2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“纪要”）。纪要第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”从适当性义务、法律适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额及免责事由7个方面确认了最高院对于此类案件的最新裁判思路。纪要发布后，2019年12月，最高人民法院民事审判第二庭编著出版《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）进一步阐述最高院对纪要各条款的主旨、实务争议看法等，对第五部分上述7个方面的条款，也做了详细解读。从上述条款具体内容以及详细解读，不难看出，“适当性义务”是金融消费者权益保护案件中的核心所在。

案件检索情况

基于金融消费者权益保护案件的核心要素，笔者于2020年2月28日通过某法律数据库以“适当性义务”作为关键词进行案件检索，检索情况如下：

(一）案件数量

案件数量（包括一审、二审等）共124个，其中：2019年案件数91个，2018年案件数13个，2017年案件数17个；上述案件亦包括作为借款人身份的“金融消费者”案件及其他执行案件（比如申请消费贷款、信用卡等），购买理财产品或金融产品的金融消费者案件约99个。金融消费者案件审理年份以2019年居多，笔者认为这与2018年、2019年市场“暴雷”较多、金融监管趋严以及金融消费者维权意识提高等因素有关，此类案件（即指“金融消费者权益保护案件”，下同）可能会呈上升趋势。

(二）法条适用及案由

实体法引用法条前十条中以《中华人民共和国侵权责任法》法条居多，第六条引用50次、第二条引用27次、第十五条引用20次、第二十六条引用14次、第十九条引用9次；其次是《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条引用24次、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二条引用24次；再次是《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条引用15次、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条引用10次、《中华人民共和国证据投资基金法》第九十八条引用8次。

从实体法引用来看，截止至2019年年底，法院审理此类案件基本适用侵权责任，具体案由多数仍为财产损害赔偿纠纷/侵权纠纷。

纪要的征求意见稿中曾直接确认“卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务”，正式稿条文未明确适当性义务的法律性质，但是在《理解与适用》具体阐述中认为：法律、行政法规规定的适当性义务是法定义务；法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务。因此，以后此类案件将不再适用侵权责任法，案由也会随之发生变化，根据《理解与适用》的建议，应会以“金融委托理财合同纠纷”为主。

(三）原告主体

本次检索到的案件原告主体都为自然人投资者。

适当性义务的履行

(一）适当性义务履行的主体

纪要第74条明确了金融消费者要求承担赔偿责任的责任主体，即金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者。

在实践中，除持牌金融产品发行人、销售者以外，还存在1）私募基金管理人、地方金交所、P2P、众筹平台等机构；2）无任何资质，但实际从事募集活动的投资管理公司、金融信息服务公司等。

以“适当性义务”作为关键词的案件检索中，上述机构作为被告且因未履行适当性义务承担责任的案例较少，2018年后的案例中，笔者注意到在《陈曼玲与上海黄金交易所、上海金大师互联网金融信息服务有限公司财产损害赔偿纠纷民事判决书》（案号：(2018)粤0304民初21802-21816、26595、26596号）中，法院判决被告上海金大师互联网金融信息服务有限公司因未履行适当性管理义务，且其过错行为与原告的损失之间存在因果关系，应向原告赔偿损失。

笔者初读纪要第74条时认为“金融服务提供者”可以包括本文提到的上述机构，扩大了责任主体范围。但在《理解与适用》中对于“金融服务提供者”部分却有不同的说明。因此，对于“金融服务提供者”认定还有待于司法实践的进一步论证。笔者目前倾向性认为：结合行业规范、主管部门等对适当性义务的规定，私募基金管理人、地方金交所等机构应是适当性义务履行的主体，未尽到适当性义务应该承担相应的赔偿责任；而无任何资质且无行业管理、无对口业务主管部门，但实际从事募集活动的投资管理公司、金融信息服务公司等则需要结合其募集行为在具体个案中加以判决是否可以通过“先合同义务”来适用适当性义务。

(二）适当性义务履行的注意点

实践中，金融机构会按照监管要求以及行业惯常的方式来履行适当性义务，包括要求投资者填写信息表、对投资者进行风险等级测评、双录等，亦会就此制定企业内部管理规范，包括对销售人员的管理规范等。但是需要注意到：适当性义务不应仅限于填写表格、书面测试等形式，还应通过实质性的程序核对投资者风险承受能力，并根据投资者实际情况作出适当风险告知。本文结合案例提示几点注意义务：

1. 风险等级测评注意点

1)  对投资者的风险等级测评不仅要关注风险等级的测评结果，还需注意结合投资者在测评问卷中对单道问题的具体选择来实质性判断投资者的风险承受能力。

《中国工商银行股份有限公司日照开发区支行、周某金融委托理财合同纠纷二审民事判决书》（(2018)鲁11民终426号）中，法院认定工商银行适当性义务履行存在瑕疵，其中一点即为：虽周某的风险承受能力评估等级显示周某可以购买诉争理财产品，但周某在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与周某风险承受能力评估结果明显相悖。因此，虽该风险承受能力评估结果与诉争理财产品风险等级形式上呈现一致，但实质上并不匹配。

由此可见，在风险等级测评时不能唯结果论，对于投资者在具体问题的勾选与回答同样需要关注。

2）注意严格按照投资者的风险等级情况推荐与之风险承受能力相匹配的产品

《成某与中国农业银行股份有限公司芜湖县支行财产损害赔偿纠纷一审民事判决书》（(2019)皖0221民初2524号）中，县农行主动向成某推荐了经评估不适合其购买的案涉基金产品，成某评估结果为“稳健型”，案涉基金产品为平衡型。

《中国工商银行股份有限公司北京德胜科技园支行与李某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2019)京02民终5844号）中，工行主动向李某推介了经评估不适合李某购买的涉案基金产品。李某为稳健型投资者，涉案基金产品为进取型投资产品。

《徐某与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2018)京02民终7731号）中，徐某的《客户风险承受能力调查表》中其风险偏好勾选为稳健型；《客户风险承受度评估报告》评估结果为平衡型。但平安银行向其推介的案涉理财产品为高风险，风险等级远高于徐某的风险承受能力评级。

以上案件中，法院均判决银行向个人投资者推介风险等级高于其风险承受能力评级的产品存在过错，未尽到适当性义务。

3）注意风险等级测评结果的有效期

《崔某与交通银行股份有限公司北京朝阳北路支行财产损害赔偿纠纷一审民事判决书》（(2018)京0105民初91465号）中，法院认为超过一年时间，崔某的情况已发生变更，之前两次评估结果都不适宜作为崔某购买案涉产品的评估依据。

实践中，有些产品发行人、销售者、金融服务提供者（以下统称“机构）在风险等级测评问卷上明确写有测评结果有效期，过了有效期需要重新测评；有些机构则没有在风险等级测评问卷上明确，但是内部对有效期作了规定；还有些机构对于有效期是不明确的。直接在风险等级测评问卷上明确标明且让投资者知悉测评结果有效性为最优选择。

2.  风险提示

1)  风险提示不能仅用通用版本，还需要注意披露每个产品特殊性风险

《中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2018)京01民终8761号）中，建行上诉称王某在《须知》和《确认书》上签字，表明其履行了充分告知义务，但法院认为，《须知》和《确认书》上载明的内容是建行提供的通用一般性条款，未能体现涉诉基金的类型及风险等具体内容，即不能体现建行向王某告知说明的具体内容，故虽王某在上述文件上签字，但不能就此认定建行履行了告知说明和文件交付等适当性义务。

2）注意风险提示部分字体要醒目

《中国工商银行股份有限公司日照开发区支行、周某金融委托理财合同纠纷二审民事判决书》（(2018)鲁11民终426号）中，认定上诉人存在违反风险提示义务的违约行为之一是：虽然上诉人在协议及产品说明书中均对理财产品的风险进行了书面提示，但该风险提示与协议及说明书的其他内容采用完全相同的字体和颜色，不能起到醒目的警示作用。

3.  证据留存

1)  投资者主动要求购买风险超过其自身风险承受能力的产品，需注意要留存其主动要求购买的证据以及已尽到充分的风险说明的证据

《中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2018)京01民终8761号）中，建行未能提举有效证据证明涉诉基金系王某主动提出购买。

《徐某与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2018)京02民终7731号）中，平安银行未提供证据证明其已按照监管规定要求以书面形式确认徐某主动要求了解和购买案涉理财产品。

上述案件中银行都未能提供投资者主动购买的证据，承担了相应的不利后果。除投资者主动购买的情况外，投资者过往投资经验也是判断投资者风险承受能力的主要方面之一，建议在做单独产品推荐时询问投资者是否以往购买过风险等级相同或者雷同的产品，若购买过，最好可以让投资者提供相应购买凭证复印件。

2）线上文本以及电子合同最好可以符合“可靠的电子签名”的标准，若暂时不具备条件，需注意要配合其他证据形成证据链证方具有证明力。

《中国工商银行股份有限公司北京德胜科技园支行与李某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2019)京02民终5844号）中，工行未能提供李某在自助终端操作系统操作时，自助设备能够对李某购买超出自身风险评估等级的基金作出足够的提示的证据。同时，工行亦未能提交其他证据证明其已向李某风险提示。法院未能接受工行已尽到风险提示适当性义务的抗辩。

《刘某、广发证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2019)粤01民终7659号）中，法院依据刘某对广发操作系统其他文本无异议；且广发公司操作系统符合监管部门的风险提示要求以及相应的电子合同编号等证据形成完整的证据链的综合因素，认定了刘某签署的基金合同效力。

4.  销售行为

1)  员工的行为以及其适当性义务的意识依然是最关键的注意点

《中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行、韩某委托理财合同纠纷二审民事判决书》（(2019)皖01民终8545号）中，法院认为：马某以虚假承诺保本、保收益的方式诱导韩某投资，该行为构成欺诈销售；马某作为民生银行马鞍山路支行的理财人员，在为投资者办理理财业务时，其行为属于职务行为，应由民生银行马鞍山路支行就欺诈销售造成的损失承担相应的赔偿责任。

《戴某与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷二审民事裁定书》（(2017)苏01民终8973号）中，法院认为：平安银行双门楼支行的销售人员出于自己对市场行情的误判，在推介活动中一味放大产品的盈利可能、强调市场继续上涨的趋势，对于戴某的损失产生也具有一定作用。

《杨某、广发银行股份有限公司宁波宁海支行金融委托理财合同纠纷一审民事判决书》（(2018)浙0226民初8137号）中，广发银行员工在微信聊天中存在认为风险提示仅是随便写写、高风险产品无风险且承诺收益等违规行为；法院因此认定广发银行未尽到适当性义务。

上述三个案例仅是典型违约行为摘录，从检索到的案例来看，法院认定未尽到适当性义务的案件中员工行为或多或少都存在瑕疵，最严重的后果机构被认定存在欺诈营销。根据纪要77条，机构存在欺诈行为将会承担更重的责任。因此，机构对员工的管理以及合规性培训依然是适当性义务履行的重点。

2）在购买产品前，需注意提供给投资者所有与产品相关的合同文本等书面材料。

《中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2018)京01民终8761号）中，王某购买涉诉基金过程中，建行恩济支行未向王某出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。

《徐某与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2018)京02民终7731号）中，平安银行也存在此类错误行为，在购买案涉理财产品时平安银行丰台支行仅向徐某提供了《资产管理计划电子签名约定书》，纸质版投资说明书和资产管理合同都是在徐某购买案涉理财产品之后提供。

未提供全部文本，投资者无法对产品情况、其在产品中的权利义务等进行判断，机构必然会被认为未尽到适当性义务。

5.  产品风险等级评估

产品风险等级评估应根据监管的原则性标准，市场同类型产品的风险等级，结合产品特有的情况等各要素客观评估，避免为了募集降低风险等级，从而导致投资者质疑机构未尽到适当性义务。

《中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》（(2018)京01民终8761号）中，法院认为：建行虽主张海通证券对涉诉基金的风险等级评估确定为中风险，但基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，并且评估结果与招募说明书中载明的内容不符，故建行该项主张不予采信。

(三）未尽适当性义务的赔偿责任

纪要第77条对此类案件的损失赔偿数额明确了标准，与以往赔偿责任有较大的区别，因此，检索案件中的赔偿责任不再具有太多的借鉴意义。

因与纪要发布时间间隔较短，尚未检索到完全适用纪要审判思路判决的案例，笔者会持续关注此类案件，期待看到纪要在对金融消费者保护方面的积极作用。

蒋莉 律师助理

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业务领域：私募股权投资基金、互联网金融、房地产投融资、公司收并购