对于“背靠背”条款的性质，理论上存在不同的认定，法院在司法实践中也存在不同的解释路径，本文就此做一梳理，并提出相应的风险应对建议。
（一）理论争鸣
实践中，对于“背靠背”条款的性质素来存在争议，大体上存在“附条件的法律行为”与“附期限的法律行为”两种观点。
一种观点认为，“背靠背”条款属附生效条件的法律行为，因为“背靠背”条款的核心是将总承包方获得业主支付工程款作为总包向分包方支付相应的工程款的前提条件，其法律依据是《合同法》第45条和《民法总则》第158条、第159条[1]。
另一种观点认为，“背靠背”条款应属于附期限条款，因为分包方与总承包方签订分包合同时，其真实意思表示应是将“获得业主付款”视为未来发生的确定的事实，也就是说，在工程质量合格的前提下，业主方支付工程款仅是付款期限长短的问题[2]。
笔者认为，上述两种观点均存在值得商榷之处。附期限的法律行为所称期限，系指“法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实”[3]，此种“确定发生的事实”应为必然发生的事件，而非大概率会发生的事件或者双方“视为”一定会发生的事件，“背靠背”条款所约定的业主方付款，受业主方履约能力、履约意愿等诸多因素的限制，不是必然会发生的事件，将“背靠背”条款认定为附期限的法律行为，显有不当。
相比之下，将“背靠背”条款认定为附生效条件的法律行为，似乎更具合理性。但问题是，分包合同本身即是一个完整的法律行为，不能将其拆分为若干个独立的法律行为，此时，有必要引入“法律行为的条款附条件”这一概念，即“背靠背”条款作为合同的付款条件，是合同中的一个条款，本身并非法律行为，仅能作为法律行为的一部分。当然，法律行为的条款亦可附条件[4]，故而对于附加了特殊付款条件的“背靠背”条款，应当将其认定为法律行为的条款附条件。
法律行为的条款附条件与法律行为附条件，在法效果上会有何种差异？我国现行《民法总则》、《合同法》乃至即将生效的《民法典》，均只规定了附生效条件的法律行为，而对法律行为的条款附条件的问题未做规定。理论界对此有以下观点：
其一，“在某项义务或某几项义务的履行效力附条件，或曰法律行为的条款附条件的情况下，如果所附条件为停止条件且尚未成就，则是除附停止条件的某项义务或某几项义务以外，法律行为项下的其他义务应当是已经届期，债权人可以就这些义务请求债务人清偿。”[5]
其二，亦有学者认为，法律行为的部分亦可附条件，法律行为的部分附条件的，应当类推适用法律行为附条件的情形。当然，此种类推适用可能只是无法可依的情形下的理论努力，尽管有学者呼吁在《民法典》中同时承认法律行为附条件与法律行为的条款附条件，以“免去不得不类推适用的无奈”[6]，但《民法典》显然将使这种无奈延续。
综上，在本质上，理论界认可法律行为的条款附条件在适用上等同于法律行为的附条件，只是在解释路径上存在不同。
需注意的是，法律行为的条款若附生效条件，虽然法律行为已经生效，在条件成就之前，该条款所涉的债务未届期。具体到“背靠背”条款，在合同已经生效的前提下，付款条件可能仍未成就，分包方面临无法请求支付价款的风险。
（二）裁判观点
“背靠背”条款将业主方不能付款的风险完全转嫁至分包方，在总包方与分包方之间的权利义务配置上，存在不公之处，因而这一条款不可避免地涉及意思自治与公平原则的界线问题。
司法实践中，不同判例对这一问题也存在不同的理解。有的判例尊重当事人的意思自治，例如，在重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审中，济南中院认为：
该约定（“背靠背”条款）也从侧面反映出重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司支付工程款的意思表示。[7]
而在北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷案二审中，北京一中院则认为：
东方通信公司在对付款条件的约定（“背靠背”条款）上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则[8]。
北京一中院的认定更多的是在考虑保护施工方所雇佣的大量工人，从社会公共利益保护的角度来看有其合理性，但是从法解释学的角度来看，公平原则一般不宜直接作为裁判依据，尤其不宜以违反公平原则认定法律行为无效[9]，如此判决无疑违背了“禁止向一般条款逃避”的原则。在合同有明确约定的情况下，动辄使用“公平原则”进行裁判说理，理由并不充分。
综上，EPC合同中的“背靠背”条款属于附生效条件的合同条款，而非附生效条件的法律行为，更非附期限的法律行为。只是在适用上可类推适用附生效条件的法律行为。因此在法律效果上无实质差异。
司法实践中，针对“背靠背”条款的理解存在不确定性，为此，有必要从合同订立至合同履行的前后两端入手，采取多样化的应对措施，应对“背靠背”条款可能存在的风险。
（一）前端——缔约中的风险防控
“背靠背”条款具有天然的高风险性，在EPC项目中，除非万不得已，我们不建议采用“背靠背”式的付款模式。从行业监管的角度来看，“背靠背”条款也不受认同。如住建部制定的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5条还特别强调：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”
2014版的修订说明中也提到“以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包方支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。”[10]可见，住建部门也不提倡 “背靠背”条款，分包方也可以此为由在缔约过程中拒绝使用“背靠背”条款。
倘若不得不采用“背靠背”条款，可考虑对“背靠背”条款附加适用条件，限制其适用范围。比如，可以明确约定仅在业主方原因导致不付款的情况下，方可适用“背靠背”条款，若因总包方原因导致业主方不向业主方付款，或因总包方业主方均有过错导致业主方不付款的，均不适用“背靠背”条款。
在管辖问题上，若约定了“背靠背”条款，建议选择诉讼管辖而非仲裁管辖。因为就“背靠背”条款发生纠纷后，出于查明事实、明确责任人的需要，一般情况下会将业主方追加为第三人，而总包方与分包方之间的仲裁条款仅能约束总包方与分包方，不能约束第三方，若在仲裁程序中要求追加业主方为第三人，仲裁委可能不予受理，而在诉讼程序中，追加第三人的门槛则相对较低。因此，在这一意义上，将合同管辖约定为诉讼管辖，对于追加业主方作为第三人更加便利。
（二）后端——诉讼救济
若因“背靠背”条款引发纠纷，分包方对总包方、业主方均可考虑提起诉讼，但需要注意以下问题。
1、起诉总包方——证明责任分配问题
如前分析，“背靠背”条款属于法律行为的条款附条件，可类推适用法律行为附条件的情形。
合同法第45条第2款规定：
“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
因此，发包方的付款请求权获得支持的前提在于证明总包方不正当地阻止付款条件成就。
在业主方未付款的前提下，如果能证明总包方并没有积极向业主方催款的，可以认定总包方不正当地阻止付款条件成就。但是，总包方通常会证明其已经向业主方催款，在此情况下，分包方则需要进一步证明业主方未付款的原因在于总包方的违约或过错（如总包方拖延工期、偷工减料致使工程质量不合格等原因）而非单纯由于业主方的偿付能力问题或商业信用问题，如此才能初步证明总包方不正当地阻止付款条件成就。
但是，对于总包方与业主方之间的合同约定、争议原因等事实分包方难以详悉，因此，我们建议此时分包方可向法庭主张举证责任转移分配至离证据更近的总包方，即应由总包方证明非因其原因导致业主方不付款。此外，也可申请业主方作为无独立请求权的第三人参加诉讼，以便于法庭查明业主方不付款的具体原因，如果业主方证明是因总包方的违约其有权不付款的，发包方就可主张总包方的付款条件已经成就。
2、起诉业主方——代位权行使的障碍
分包方与业主方没有合同关系，根据合同相对性原则，通常情况下不能起诉业主方，除非依据合同法第73条所规定的代位权之诉。代位权之诉是指，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以自己名义向人民法院请求代位行使债务人的债权。
分包方行使代位权需要满足以下两个条件：
其一，总包方须资不抵债。代位权是法定的债的保全方式，故只有在总包方资不抵债、无法清偿到期债务，且怠于向业主方主张债权的情况下，分包方才享有法定代位权。
其二，分包方对总包方债权已到期。正如上文所述，在业主方尚未付款的情况下，分包方要主张对总包方享有到期债权，需先证明总包方不正当地阻止付款条件成就，否则无法提起代位权之诉。
由此可见，代位权之诉本身并不能真正解决“背靠背”条款的核心问题——“总包方的付款条件是否成就”，分包方行使代位权、起诉业主方，只能是在总包方的付款条件已经成就但无力偿付情况下的选择。
当然，在某些情况下，分包方选择直接起诉业主方也不失为一种有效策略，因为这样可以逼迫业主方出庭陈述其与总包方之间的合同履行情况，从而证明总包方不正当地阻止分包合同付款条件的成就。因为若仅仅是起诉总包方并申请法院追加业主方为第三人的，业主方拒绝参加诉讼也并没有不利的法律后果。
EPC建设工程合同中的“背靠背”条款普遍存在，这是总包方转移业主方偿付能力风险的有效手段，一旦分包方接受了“背靠背”条款，也就意味着分包方自愿承担相应的商业风险。
对于“背靠背”条款，如果前端风险防控没有做到位，后端救济手段是比较有限的，对于分包方而言，理想的方式是在合同起草阶段通过商业谈判避免订立此类条款，或者至少细化“背靠背”条款的配套限制约定；如果合同已订有“背靠背”条款，一旦发生付款纠纷的，分包方也应及时聘请专业律师评估风险后选择最优的救济策略。
[1] 参见建纬（北京）律师事务所：《“背靠背条款”的风险提示与防范》，载《混凝土世界》2017年第9期。
[2] 参见丑斌、袁华之：《分包合同中的背靠背条款浅析》，载《财经法学》2017年第3期。
[3] 引自王泽鉴：《民法总则》第396页，北京大学出版社2009年版。
[4] 参见崔建远：《论法律行为或其条款附条件》，载《法商研究》2015年第4期。
[5] 引自前注。
[6] 引自前注。
[7]（2014）济民五终字第182号民事判决书。
[8]（2014）一中民终字第01260号民事判决书。
[9] 参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》第40页，法律出版社2017年版。
[10] 关于2014版《建设工程专业分包合同（示范文本）》的起草说明。
