本期作者：戴天骁  合伙人律师  徐淑君  律师助理

上海邦信阳中建中汇律师事务所  金融部

“新冠肺炎”爆发后，相关部门、慈善组织等就规范管理捐赠款物作出了如下安排：

但武汉捐赠物资在实际管理中，却出现了重重问题，笔者整理了近期关于捐赠引发的争议，目前主要存在如下几个问题：

1、管理主体口径不一

武汉市商务局于2020年1月29日在其官网公告称350万吨蔬菜已抵达武汉，将蔬菜予以销售，并在扣除力资、运杂等费用后所获款项全部上缴红十字会。而武汉市红十字会却在隔日发出申明，称其从未接收捐赠的“寿光蔬菜”，更没有参与该批蔬菜的分配、售卖，武汉市商务局和武汉市红十字会先后对该批捐赠物资的回应令公众深感疑惑。

2、捐赠物资管理低效

近日，网上爆出武汉慈善总会自1月23日至1月30日期间已募集捐赠款达5.5亿元，却一分钱没花出去，武汉市红十字会仓库内大量捐赠物资堆积，而定点医院医疗物资极其匮乏，更有报道指出协和医院领取物资需自行携带介绍信，且介绍信内容严苛。

3、捐赠受益人的合法性存疑

武汉市红十字会于1月31日在其官方微博中发布公示信息，在其1月22日-28日接收的社会捐赠物资分配中，有数万个N95口罩流向2家医院，武汉仁爱医院和武汉天佑医院，而武汉协和医院、同济医院却只拿到3000个普通口罩。该消息引起社会广泛关注，随着一步步挖掘，随即又爆出定向捐赠给武汉仁爱医院、武汉天佑医院的捐赠人为北京森根比亚生物工程技术有限公司，而天眼查显示捐赠人与武汉仁爱医院存在关联关系，若前述情况属实，捐赠人将捐赠财产指定捐赠给其关联方的行为涉嫌违反《慈善法》定向捐赠中受益人的相关规定。

我国经历过1998年的洪水、2003年的非典、2008年的汶川地震等重大灾害，救灾过程中都面临着捐赠财产的使用管理问题，本文以“新冠肺炎”疫情为背景，对捐赠财产合法使用与管理做了如下梳理：

1、捐赠财产管理的主体

根据《慈善法》规定，捐赠人可通过慈善组织捐赠，亦可直接向受益人捐赠。慈善组织指面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织，主要存在基金会、社会团体、社会服务机构等形式，受县级以上民政部门的监督管理。那么此次武汉疫情中，武汉市商务局作为接受、管理、分发捐赠物资的主体是否合法？根据《公益事业捐赠法》第十一条规定在发生自然灾害时要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，并依法对捐赠财产进行管理。县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业，但是不得以本机关为受益对象。因此，笔者认为武汉市商务局作为武汉市人民政府工作部门有权接受捐赠并对捐赠款物进行管理。

2、捐赠财产的合法使用

根据《公益事业捐赠法》、《慈善法》、《基金会管理条例》、《自然灾害救助条例》、《红十字会法》等相关规定，就捐赠财产的使用原则和不同方式作如下整理分析：

（1）捐赠财产使用原则

根据《公益事业捐赠法》、慈善法之规定，捐赠财产的使用应符合慈善组织规定的宗旨，投入到慈善目的的活动和事业中去。因此，笔者认为，不管以何种方式使用捐赠财产，其均应该符合慈善目的，投入到社会公益事业中去。

（2）定向捐赠之捐赠财产使用

《自然灾害救助条例》第24条规定定向捐赠的款物，应当按照捐赠人的意愿使用。《慈

善法》规定慈善组织接受捐赠，捐赠人要求签订书面捐赠协议的，慈善组织应当签订书面捐赠协议，捐赠协议一般包括捐赠财产的用途，若慈善组织需更改捐赠财产用途的，应征得捐赠人的同意。《红十字会法》第21条规定红十字会应当按照募捐方案、捐赠人意愿或者捐赠协议处分其接受的捐赠款物。《慈善法》第40条规定捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。

基于上述，定向捐赠的捐赠财产，慈善组织应按照捐赠人意愿、捐赠协议使用，但捐赠人指定的受益人不得为捐赠人的利害关系人。

（3）非定向捐赠之捐赠财产使用

非定向捐赠的财产，慈善组织应根据捐赠财产的使用原则将财产用于慈善目的，同时

根据《慈善法》、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》相关规定，为了实现慈善财产的保值增值，慈善组织可将满足一定条件[1]的慈善财产依法用于（1）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；（2）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；（3）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。

利用投资等市场方式实现公益财产的保值增值，投资收益再回归于公益慈善项目，这是高效率使用捐赠财产和促进公益慈善事业可持续发展的重要途径[2]。

不管是直接用于慈善活动或项目还是将一定比例[3]的捐赠财产进行市场化投资，以争取更多的财产收益后再投入到慈善活动或项目中，慈善组织始终应坚持捐赠财产的使用原则，让捐赠财产用之有道。

3、捐赠财产的有效管理

（1）建立健全有效的制度

根据《公益事业捐赠法》第19条规定，受赠人应当依照国家有关规定，建立健全财务会计制度和受赠财产的使用制度，加强对受赠财产的管理。执行有效的制度有利于慈善组织在管理捐赠财产时有所依据，指导慈善组织有条不紊地开展工作，而不至于在突发事件面前乱了阵脚。笔者认为武汉市红十字会的丑闻，很重要的一个原因是其内部管理制度的缺陷，以至于面对大量捐赠财物时无法合理安排人力、物力对捐赠财产进行管理和分配。

（2）开具收据、如实登记、妥善保管

根据《公益事业捐赠法》第16条规定受赠人接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的收据，将受赠财产登记造册，妥善保管。何为“妥善保管”，笔者认为应以不减损捐赠财产的价值为标准，而且对于那些不易储存、运输和超过实际需要的捐赠财产，慈善组织可以变卖，将所取得的全部收入用于捐赠目的。

（3）高效分配捐赠财产

根据《公益事业捐赠法》第17条规定，对于接受的救助灾害的捐赠财产，应当及时用于救助活动。此次武汉市红十字会饱受争议的一点就是其在接受捐赠财产后，无法及时将捐赠款物送到一线医院用于救助活动。作为捐赠财产的管理者，慈善组织应衡量从接受捐赠、核查物资标准到分发捐赠款物的整个流程所耗费的人力、物力，从而及时作出合理安排、完善救灾捐赠流程。

（4）及时进行信息公开

如今社会公众信息公开的意识越来越强，信息公开一方面可以让公众了解捐赠物资的使用与管理情况，另一方面也便于公众对物资管理与使用的监督。根据《慈善法》、《公益事业捐赠法》相关规定，受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况。因此，笔者认为慈善组织应及时多渠道进行信息公开，以便实现社会广泛监督，让捐赠财产的使用与管理暴露在阳光之下。

（5）多元化监督渠道

根据《慈善法》、《公益事业捐赠法》的规定，县级以上人民政府民政部门可对慈善活动进行监督检查、对慈善组织、有关单位和个人进行检查或者调查。捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料，发现慈善组织违反捐赠协议约定或有滥用行为，有权要求其改正、向民政部门投诉、举报、向人民法院提起诉讼。而对于社会大众，任何单位和个人发现慈善组织有违法行为的，均可投诉举报，并将违法违规行为予以曝光。

对于慈善组织未按慈善宗旨开展活动，私分、挪用、截留或者侵占慈善财产、将不得用

于投资的财产用于投资、擅自改变捐赠财产用途的、未依法履行信息公开义务的行为，民政部门可根据《慈善法》第九十八条、九十九条、第一百条相关规定，对前述慈善组织采取警告、限期改正、限期停止活动并整改、吊销登记证书等行政处罚，有违法所得的，民政部门予以没收并对相关责任人员处以罚款。例如在中国关心下一代健康体育基金会与民政部的行政纠纷案【（2018）京行终6655号】中，民政部对中关体育基金会进行年检时通过专项审计发现其管理、使用违背公益宗旨、财务管理存在问题、投资项目中被投公司未经营造成无收益，故对其作出年度检查结论不合格、限期整改的行政行为，中关体育基金会不服提出诉讼要求撤销对其限期整改的通知，一审、二审法院均驳回了其诉讼请求。

对于慈善组织不向捐赠人开具捐赠票据、不及时主动向捐赠人反馈有关情况的，民政部门可根据《慈善法》第一百零二条规定，予以警告、责令限期改正、限期停止活动。

此外，根据《武汉市红十字会工作人员失职责任追究和公务员权力保障制度》，红十字会实行公务员岗位责任制，对于工作中不负责任，造成严重事故或使国家、集体和群众利益蒙受较大损失等失职人员，情节严重并导致严重后果的，应上报市委、市政府组织人事部门予以组织处理；涉嫌违反党纪政纪的移送市纪检监察部门处理。

对于未按约定用途使用捐赠财产的，根据《合同法》第192、194条规定，如受赠人擅自改变捐赠财产用途、不履行赠与合同约定义务，赠与人可以撤销捐赠行为和捐赠协议，并要求退还捐赠款。例如在严绍祥与中国艺术节基金会公益事业捐赠合同纠纷案【（2019）京02民终11228号】中，中国艺术节基金会未按捐赠协议用途使用捐赠款，北京第二中级法院判决撤销捐赠协议以及严绍祥捐赠行为，并要求中国艺术节基金会返还严绍祥捐赠款。

挪用、侵占或者贪污捐赠款物的行为，根据《公益事业捐赠法》第29条规定，挪用、侵占或者贪污捐赠款物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法第273条和第384条分别规定对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的直接责任人员、国家工作人员处以有期徒刑或拘役。例如在吉林市昌邑区人民检察院指控被告被告人许正犯虚报注册资本罪、挪用特定款物罪一案【（2013）吉中刑终字第62号】中，一审法院认定捐赠企业捐款的目的是为灾区做贡献，而被告人徐正改变了捐款人的捐赠用途，挪用于中心人员开支及偿还借款，认定其构成挪用特定款物罪，吉林市中级人民法院维持原判。

对于受赠单位的工作人员而言，如果有滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，致使捐赠财产造成重大损失的，据《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

此外，因慈善组织、捐赠人、受益人依法享有税收优惠，不乏不良人士假借捐赠名义达到自己非法目的，对于这种行为可依我国刑法和《税收征收管理法》对“假借捐赠名义偷税、逃税”、“假借捐赠名义进行走私活动”的相关责任人员、单位追究刑法责任。

[1]《慈善法》第54条 政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。

《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第3条 慈善组织应当以面向社会开展慈善活动为宗旨，充分、高效运用慈善财产，在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以开展投资活动。

[2]冯果、窦鹏娟：《公益慈善组织投资风险的法律控制》，《政治与法律》2013年底10期

[3]根据《慈善法》第60条规定慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十，其它慈善组织开展慈善活动的年度支出由相关部门按照前述原则制定。因此，满足前述慈善活动支出后剩余部分的慈善财产才能用于投资。