杨广松 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

一、案情部分

2018年1月5日，张三前往A楼盘看房，因看中A楼盘环境较好，适宜养老，且在沙盘中有一片高尔夫球场，故选取了靠近绿地部分的一幢房屋，标的房屋为期房，需2019年6月才可交房。

当日双方即约定签订定金合同及正式的买卖合同。在签订定金合同后按照A楼盘开发商（以下简称开发商）的业务习惯，张三当场缴纳了定金及首付款55万，其中定金5万元，首付款50万元。A公司开具了相应发票。而后签订正式买卖合同时，张三当即在买卖合同中增加绿化条款，确保其购买房屋侧面的绿地部分不会被建成商业区。开发商表示买卖合同为制式合同，不得进行增加及调整，拒绝签订补充协议。买卖合同未签订成功。

2018年1月15日，张三表示如果无法与开发商达成一致及要求退房。填写了相关的退房申请，要求返还定金及首付款，但该申请未或开发商通过。

2018年2月1日，开发商向张三发出一份付款通知书，通知书载明，张三与开发商的买卖合同已成立，应在十个工作日内给付尾款，否则将按违约处理。

在后续的沟通中，张三表示买卖合同未成立，要求退还定金及房款。开发商表示，定金合同已成立，首付款可退，定金不退。但未协商一致，两笔款均未退。

2018年5月1日，在沟通无果的情况下，张三将开发商起诉至当地法院，要求返还首付款及定金，以及赔偿相应损失。

案件事实焦点：

1. 定金合同是否成立？

2. 买卖合同是否成立？

3. 张三是否需要承担违约责任？

二、案情分析

在合同洽谈及签署相关协议过程中，张三和开发商之间关于定金合同的内容是基本达成一致，并签订了由开发商提供的格式的定金合同，合同中约定双方的权利义务相对公平，意思真实，并无虚假表示，也无《合同法》所规定的无效条款，据此可以判断，定金合同是成立的。

但是在签订买卖合同过程中，双方就绿化条款未达成一致，开发商未在签了补充条款的合同上盖章，张三也不同意不添加绿化条款的内容，双方未达成一致，故而买卖合同最终未签订。

那么张三是否需要为此负担定金不予退还的违约责任呢？

在此我们要引入相关法律，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

也就是说，本案的争议焦点，其实就是张三要求绿化条款的行为，是否可以构成不可归责于当事人双方的事由。

应该说，本案的事实并不复杂，证据也相对清楚，但是当事人双方的对于案件的细节，各执一词。买卖双方的一系列误导性的动作，令法庭难以判断双方的意图。

在庭审过程中，张三表示在签订定金合同时，业务员表示只有签了定金合同才能看买卖合同，所以其是在不知情的情况下签订了买卖合同。而开发商表示，买卖合同范本就在售楼处大厅，所有客户均可查看。

开发商在本案的一系列业务动作，极易令法官对其做出不利的判决。开发商在未签订正式买卖合同的情况下，及收取了首付款，从业务上是为了便捷，但在买卖合同未达成一致后且拒不退还的行为，于法无据；在买方明确拒绝了开发商签订买卖合同之后，开发商依然要求张三给付尾款，此举有强买强卖之嫌，甚至可能构成民法通常意义上的显示公平；开发商内部人员在与张三的退款申请上写明违约事由为无，虽然无公司盖章不可构成公司行为，但在诉讼中，同样可能使其处于不利地位。

但是张三的一些行为同样也让法庭困惑。张三在法庭中不止一次表示，如果开发商愿意降价卖，则同样放弃补充条款。那么，绿化条款就是谈判价格的策略，还是购房人的真是有图？法庭在合议过程中，对其真实意图的判断，也出现了分歧。

三、类似案例

在此，我们引入其他案例进行对比判断。

四、理论争议

商品房买卖过程中预购协议对双方有何种法律约束力？

必须磋商说vs必须缔约说

“必须磋商说”是指当事人之间一旦缔结认购协议，双方就负有在未来某个时候为达成正式买卖合同而进行诚信磋商的义务。只要当事人确实为缔结买卖合同进行了磋商，即履行了协议所预约的义务，不以最终商品房预售合同是否缔结成功为履行义务的标准。

“必须缔约说”认为认购协议的效力就是缔结商品房预售合同，故当事人仅仅为缔结预售合同而进行磋商是不够的，还必须成功缔结本约，否则认购协议将毫无意义。

应该说，两种理论在不同的历史时期或不同的立法环境下均发挥了重要的作用。“必须磋商说”保护的双方平等协商，积极洽谈的的协商权，其本质所保护的法益在于公平，需保障双方权益的均衡性；“必须缔约说”则是强化了预约合同的经济效能，强调最快速度的缔约，最大限度的合意，促成债的的订立。违约——哪怕是仅违反预约合同——同样需付出重大代价。

而当代中国的立法的价值倾向，是在改革开放近四十余年的快速发展过程中的效率的最大化，尤其是在较长一段时间里法制建设不完善、诚实信用体系未完全建立的情况下，保证债的双方过多的协商权易导致预约合同的无实际约束力，故而“必须缔约说”成为理论与实践中的普遍立法倾向。

这一点也在最高院民三庭王闯法官处得到印证，王闯法官是《买卖合同司法解释》的主要起草人，他在“买卖合同纠纷审判实务若干问题——《买卖合同司法解释》价值取向和重要规则”讲座中也专门讲述了预约效力的问题，“……“必须缔约说”是我们最后的选择。”

五、实践运用

行文至此读者或有疑惑，为什么立法与实践的价值倾向是“必须缔约说”，而上文的案例最终被判决“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立”。在此，我们要引入本案的另一个变量因素——诉讼双方在债的磋商中的地位平等问题。

本案的诉讼主体是开发商与个人之间，在当前的市场情况中，这一类的诉讼往往存在开发商地位过于强势而拒绝磋商的情况，更有甚者，开发商利用自身优势地位强迫买受人达成一些买受人并不愿意达成的条款。而这个情况一旦被法院以某些证据认定，那么开发商将处于极其不利的地位，法院会要求开发商证明是买受人的单方原因导致的买卖合同未成立。举证责任由买受人转至开发商，而最终，往往因为开发商无法证明是对方单方原因导致的买卖合同未成立，最终导致败诉。

究其本源，是买受方有证据证明开发商存在拒绝磋商或是其他利用自身优势地位的行为，法院会将保护的法益由平等调整为公平，相对的倾向买受人一方，其目的，在于最终保障整个法益体系的平衡。这种情况，在开发商与小业主的定金合同纠纷中应该尤为常见。

六、写在最后

就定金合同对各方的建议：

七、回到开始

最终，回归到开头的案例中，张三要求开发商返还定金的诉求，最终是否可能得到法院的支持呢？

本人认为，本案的关键证据，在于时间。

本案需对比定金合同与写有绿化条款的买卖合同的签署时间。如果二者的时间十分接近，那么可以证明张三在购房伊始就希望洽谈绿化条款，而并非临时起意不想购买。那么协商未达成一致符合“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立”。而在本案中，定金合同与买卖合同是同一天协商的。最终，张三的诉求可以得到相应的支持。

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