李春华 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

代孕现象逐年增多，成为社会发展的产物，它的出现具有一定意义上的必然性。首先，科学技术的发达使得人工生殖技术成为可能，催生了时下备受争议的代孕服务。其次，社会发展增快，育龄人群生存压力增大，导致不孕不育问题日益严重，也使得代孕服务成为不育人群的必要需求。再次，在现实存在并且不可忽视的同性恋人群中，代孕服务也呈现供需两旺的态势。

关于代孕的定义，在我们国家并没有明确的理论和法律界定，因为该现象的出现自始就存在法律上的意见和分歧，它的出现打破了人类传统生存繁衍规律中的母亲是集孕育、生育和养育为一体不可分割的身份，代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异的情况冲击了家庭的稳定性，势必衍生出无穷尽的有关人身、身份的婚姻家庭、监护、继承等等民事争议。

同时代孕问题还存在更多的伦理争议，核心是人性尊严与商品化的问题。在代孕的反对者看来，生育能力是一种与人格密切相关的属性，是不可市场化的。按照这种观点，代孕实际上是将生育能力这一核心人格属性工具化和商品化，贬低了女性尊严，甚至往往与贩卖婴儿联系在一起。总而言之，代孕行为严重违反了公众认知的“公序良俗原则”，成为绝大多数国家禁止代孕的主要理由。

我国《民法通则》第7条规定：“民事主体活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。《合同法》第7条也规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。最新出台的《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”， 第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

上述几个条文是我国民法体系明确确立了“公序良俗原则”的重要标志，而该原则也已在我国的司法实践中得到适用。

因此，从我国的代孕现象看，代孕行为本身就与我国民事基本法律确定的以及社会大众普遍认可和接受的“公序良俗原则”相冲突，代孕合同也是违背合同法的基本原则的。

我国目前被保护和认可的生育方式，除了夫妻自然生育以外，在遗传学和法学界的学理名称应该是“人类辅助生殖技术生育”。实施人类辅助生殖技术生育子女，是指不孕不育夫妻在符合严格的医学和法律规定的条件下，借用现代生物技术通过人工受精或试管婴儿促成精卵结合来生育子女。

笔者通过北大法宝检索关键字“人类辅助生殖技术”，查询到的我国原卫生部（现已撤销）及其他相关部门颁布的仅有16部现行有效的部门规章及规范性文件。

其中《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》及《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》三个部门规章及规范性文件，较为明确的规定了符合条件的夫妻在专业人员、专业机构、符合专业标准的条件下方可实施辅助生殖技术，即人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。同时，必须符合《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》规定的知情同意的原则、维护供受双方和后代利益的原则、维护社会公益的原则、严防商品化的原则。

然而，目前我国在整体上对于人类辅助生殖技术所面临的相关问题，并没有效力层级为法律法规的规范，只有原卫生部的部门规章和最高人民法院的一些复函对部分问题作了规定。

我国原卫生部2001年2月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第一章第3条明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，第四章第22条中规定“对于实施代孕技术的给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。

上述两个条款表明，我国目前对代孕行为采取的是完全禁止的态度。但是上述规定作为最高效力等级只是部门规章这个层级的，显然无法作为司法部门裁判直接引用的法律依据，法院处理代孕纠纷基本还是运用依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判的自由裁量原则，相同问题裁判结果各不相同。

1.相关规定

关于代孕行为效力，我国尚未出台专门法律加以确认或禁止。

我国原卫生部2001年2月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第一章第3条明确规定“禁止实施任何形式的代孕”，第四章第22条中规定“对于实施代孕技术的给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。

上述两个条款表明，我国目前对代孕行为采取的是完全禁止的态度。法院大部分秉持代孕行为无效的意见，但也有个别案例被判决有效。

2.相关案例

1.相关规定

关于人工授精所生子女的法律地位，目前仅有最高人民法院1991年7月6日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”

这是我国首次对人类辅助生殖技术子女的法律地位做出规定。该函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。

但是，本文所指代孕可能包含尚不合法的代孕行为。法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。

2.相关案例