仲裁的艺术:七国大咖分享国际争议解决之道
2018-07-26


世界知名的律师服务联盟IR Global组织了国际商事仲裁的高端圆桌会议,会上,来自美国、英国、中国、荷兰、西班牙等七个国家的仲裁专家分享了国际商事仲裁的实践艺术。我们获得授权,现将此次圆桌会议记录的电子出版物和大家分享。为便于读者阅读,我们下面也将我们对国际商事仲裁若干问题的评述发表如下:


各国法院对承认和执行外国商事仲裁裁决的态度
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在当今的国际商事交往中,当事人往往愿意选择商事仲裁来解决商事争议, 一方面是因为仲裁一审终审、程序灵活、成本低和效率高,另一方面是因为仲裁裁决较容易获得其他国家法院的承认或执行。


仲裁裁决能够获得其他国家法院承认和执行的原因在于,世界大多数国家均加入了1958年的纽约《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称“《纽约公约》”)。依据《纽约公约》第3条,各缔约国应承认成员国仲裁裁决的约束力,并援引裁决地之程序规则及《纽约公约》各条所载条件予以执行。在此次IR Global的高端圆桌会议上,参会专家所在国家基本都是《纽约公约》的缔约国。开曼群岛虽还不是其缔约国,但在其《外国仲裁裁决执行法》的国内立法中,明确承认了《纽约公约》的效力。


但是国际司法实践中,当申请人握有有效的仲裁裁决并向《纽约公约》成员国法院提出承认与执行仲裁裁决时,被申请人基本都会尝试利用《纽约公约》第5条的规定请求法院拒绝承认或执行对其不利的仲裁裁决。


《纽约公约》第5条的原文:


一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时,始得依该造之请求,拒予承认及执行:


(甲)第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;


(乙)受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;


(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行;


(丁)仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;


(戊)裁决对各造尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。


二、倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一,亦得拒不承认及执行仲裁裁决:


(甲)依该国法律,争议事项系不能以仲裁解决者;


(乙)承认或执行裁决有违该国公共政策者。


因此,各国法院对其他国家的仲裁裁决的态度如何,对当事人是否选择商事仲裁来解决争议至关重要。此次圆桌会议上,各国专家提供了最新的信息,清晰讲叙了其所在国法院对外国商事仲裁裁决的态度:其所在国法院都是倾向于承认外国商事仲裁裁决的效力,而很少去否认外国商事仲裁裁决的效力。


这一信息也和我们近期看到的外国法院对我国仲裁机构所做裁决的承认与执行报道相吻合。以CIETAC的仲裁裁决为例,2018年4月23日英国上诉法院驳回了英国RBRG Trading (UK) Ltd公司的公共秩序保留抗辩,维持了CIETAC裁决的执行。2018年5月30日美国纽约东区法院承认与执行CIETAC仲裁裁决。2018年7月4日印度德里高等法院承认与执行CIETAC仲裁裁决。


国际商事仲裁程序的融合与各国特色
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虽然商事仲裁机构的仲裁程序受其国家所在的法系的影响,比如大陆法系的仲裁庭倾向于选择大陆法系的庭审程序,而英美法系的仲裁庭也倾向于选择英美法系的庭审程序,但是国际商事仲裁程序的发展显示出了强烈的法系融合的特点。


以证人询问为例,仲裁庭就证人询问方式享有广泛的自由裁量权,关于其在具体的仲裁程序中扮演何种角色(消极中立还是积极主动式地纠问),没有具体的模式,而由仲裁庭依争议的性质自由裁量。在通常的国际商事仲裁实践中,仲裁庭允许当事人对所有证人进行询问,同时,仲裁员也可以自由地询问证人;体现英美法文化的交叉询问在国际商事仲裁中是被允许的,但仲裁庭通常也不会接受那种具有强烈攻击性的英美式的交叉盘问。


这一融合趋势很好地体现在被当事人广泛采纳的2010年版《国际律师协会国际仲裁取证规则》(以下简称“IBA证据规则”)中。以证人询问(包括事实证人与专家证人)为例,IBA证据规则第8.2、8.3条规定:


第8条 证据听证会

2. 仲裁庭对证据听证会拥用始终、完全的控制权,如果仲裁庭认为对证人的任何询问、证人的任何回答或是证人的出席是无关的、不重要的、加重不合理负担的、重复的或者符合第9条第2款规定的异议理由的,则仲裁庭可以限制或排除上述询问、回答或出席。在证人进行直接或再次直接询问的过程中,对证人的询问不得进行不合理的引导。


3. 在证据听证会上进行的口头作证:


(a)通常由申请人的证人首先发表证言,接着由被申请人证人发表证言;

(b)证人发表直接证言之后,任何其他当事人可依据仲裁庭决定的顺序询问证人。最初提供证人陈述的当事人随后也有机会就其他当事人在询问证人过程中提出的事项补充提问;

(c)之后,通常由申请人指定的专家证人首先发表证言,接着由被申请人指定的专家证人发表证言。最初提供专家证言的当事人随后有机会就其他当事人在询问专家证人的过程中提出的事项补充提问;

(d)仲裁庭可以向仲裁庭指定专家提问。当事人或者其指定的专家也可就仲裁庭指定专家的专家报告、当事人提交的文件或当事人指定专家作出的专家报告中涉及的问题向仲裁庭指定专家提问;

(e)如果仲裁案件被分为不同的问题和阶段(如管辖权、初步决定、责任及损害赔偿)进行管理,则当事人可以约定或者仲裁庭可以指令按照不同的问题或阶段分别安排证人作证;

(f)应一方当事人的请求或自行决定,仲裁庭可以改变该程序的顺序,包括按具体专项事项安排证人证言,或者采取证人同时询问并当面对质的方式(证人会议);

(g)仲裁庭可以随时向证人提出任何问题。



中国国际经济贸易仲裁委员会2015年公布的《证据指引》我们也会看到实际上在一定程度上是参考了IBA证据规则,这也体现了国际商事仲裁程序的融合趋势。举例来说,在质证环节中,《证据指引》第17条规定:


第十七条 对证人、专家、查验人和鉴定人的质询


(一)原则上,证人和专家应出席庭审或通过远程视频参加庭审,并接受安排其出庭的一方当事人的询问(“询问”)和对方当事人的盘问(“盘问”)。

(二)质询程序由仲裁庭主持。除非双方当事人同意,证人和专家在作证之前不应出席庭审。仲裁庭应确保双方当事人获得质询的机会,但可对询问或盘问的时间加以限制。

(三)对证人和当事人一方聘请的专家的质询,通常可采用询问、盘问和再次询问的顺序。仲裁庭可决定将证人的书面证言或专家的书面意见作为对询问的回答,并直接进入盘问阶段。

(四)仲裁庭指定的专家、查验人或鉴定人应当出席庭审,仲裁庭应确保双方当事人有机会对他们进行质询。

(五)在与当事人协商后,仲裁庭可安排双方的专家或证人进行对质。

(六)仲裁庭可限制当事人提出某个问题,或告知证人、专家、查验人或鉴定人对某个问题无需做出答复。仲裁庭可随时向证人、专家、查验人或鉴定人提问。



国际商事仲裁程序的这种法系融合趋势,会让不同国家、地区的法律人有机会参与到全世界各个不同的商事仲裁机构的仲裁争议解决中。当然,这种融合的趋势并不否认各国的商事仲裁机构在仲裁程序中保持自己的特色,在此次圆桌会议上,各国仲裁专家就向我们展示了其所在国家商事仲裁程序中的一些很有意思的规则。


以仲裁费用的承担为例。国际商事仲裁的费用分为两块,一块是各方所聘请律师、专家的费用;一块是仲裁庭(主要是仲裁员)的费用。关于仲裁费用的承担,国际商事仲裁的一般原则是Costs follow the event,即由仲裁中败诉的一方承担仲裁庭及律师费用。但一些国家的实践存在着有趣的例外,比如在美国,在无约定或规定的情况下,仲裁员有权决定律师费用的分配,经常采取的规则是各方承担自己方律师的费用;在奥地利,如果一方提起仲裁,另一方表达了解决此争议的强烈意愿,在此情况下,费用是平分的。


最有意思的是英国的仲裁实践:在仲裁程序中,如果被申请人甲感到自己很可能会输,它很可能会向对方乙提出一个密封要约(sealed offer) - 一个解决现在争议的和解方案。如果乙拒绝此要约,那么甲可将此要约密封并提交给仲裁庭。仲裁庭在做出实体裁决后,且需要就仲裁费用做出裁决时,才会打开此密封要约(在此之前,仲裁庭是不能打开此密封要约的)。如果仲裁实体裁决对乙是有利的,但甲在密封要约中的和解方案比仲裁的实体裁决对乙更有利,因为乙事先拒绝了此要约,仲裁庭会偏离仲裁费用承担的一般原则Costs follow the event,而让乙支付在此密封要约后的甲的律师费用。但密封要约也会带来负面影响,因为被申请人向仲裁员提交密封要约时,会让仲裁员产生一种印象 – “原来被申请人自知理亏呀!”


未来的较量:仲裁vs.诉讼
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一般认为,从速度、成本、效率等方面考量,商事仲裁都比法院诉讼有优势。但在某些情况下,选择法院诉讼对当事人可能更合适:


(1)在诉讼中,当事人可以就争议提起上诉;

(2)仲裁中没有正式的证据规则;

(3)对案件争议的发现通常受到仲裁本身的限制,并且很大程度上来自仲裁员的自由裁量;

(4)与仲裁员相比,法官有时更有预见性,更可能遵循前例;

(5)仲裁并不总是比诉讼便宜、快速,在一些案件中仲裁的灵活性可能导致更为拖沓和更耗费金钱,而且在当事人仅为了执行一项并无争议的债务时,仲裁就显得多余;

(6)关联仲裁没有合并执行力,除非仲裁作出国允许合并,并关联仲裁事项;

(7)仲裁裁决是不公开的,而法院裁决是一种公开记录,这对法律发展的透明性是有益的。

(引自肖永平、朱磊主编:《批准<选择法院协议公约>之考量》,法律出版社2017年版,第25-26页)


相对于法院判决,国际商事仲裁的最大优势可能在于,仲裁裁决依赖《纽约公约》的缘故能在世界绝大多数国家获得承认与执行,而一国法院判决的域外执行力相当有限(主要依靠双边协定或区域性协定以及互惠原则)。但是,这一优势在未来可能也不会那么突出,因为由海牙国际私法会议推动的关于法院判决承认与执行的两个公约,其中一个已经在欧盟等国生效,而另一个的国际立法工作正在稳步推进中。


第一个公约便是2005年海牙《选择法院协议公约》,该公约已经在2015年10月1日生效。该公约目前在欧盟(整体)、墨西哥、新加坡等国生效,世界第一大经济体美国于2009年1月19日签署该公约,我国也于2017年9月12日签署该公约。该公约主要是涉及国际民商事交易中当事人在协议中选择的排他性法院管辖事宜;规定了两方面的内容:(1)国际民商事案件中的协议管辖,(2)被选法院判决在其他缔约国法院的承认与执行。它确定了三项基本规则:(1)被选法院应当审理案件;(2)所有其他法院都应拒绝管辖;(3)被选法院作出的判决应当被其他缔约国法院承认与执行。考虑到该公约已经对欧盟生效,并且世界前二大经济体美国与中国都签署了该公约,可以期待该公约在未来将获得广泛的影响力。


第二个公约是海牙《外国法院判决承认与执行公约》。该公约起草的政府间谈判目前已经完成四轮,分别是2016年6月、2017年2月与11月以及2018年5月举行的该公约谈判的特委会四次谈判会议。不出意外,2019年6月将会举行海牙会议外交大会,就该公约文本进行最后一次谈判,并通过该公约。本所律所主任徐国建博士作为中国政府代表团代表之一参加了四次特委会会议谈判,并对该公约最终文本的确定、签字与生效持乐观的态度(小编亲自问的)。可以期待,该公约将会建立起民商事法院判决全球流通的国际法律制度。届时,法院诉讼在解决国际商事争议中的竞争力将大大提高。


对于国际商事交易的参与者来讲,无论仲裁与诉讼在未来的竞争势态如何,仲裁与诉讼的竞争都会更有利于国际商事交易的繁荣。交易人之间争端有效解决的途径越多,从事国际商事交易的担忧也越低,交易人也越能根据自己的情况选择适合自己解决争议的方式。


最后,我们在下面附上此次IR Global高端圆桌会议纪要的英文原文,供有兴趣的读者进一步阅读。


IR Global高端圆桌会议的原文:


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