日本于1999年以民事特别法的形式颁布了《意定监护合同法》（任意後見契約に関する法律）并于次年开始施行，创设了意定监护制度。我国2012年修正的《老年人权益保障法》第26条首次规定了意定监护制度，但仅适用于老年人。2017年《民法总则》第33条将意定监护的适用范围扩大至一切具有完全民事行为能力的成年人。2020年颁布的《民法典》延续了这一规定。日本社会的老龄化更早、程度更深，实施意定监护制度也更早，其相关制度于我国可资借鉴。
文 | 高兴
一、关于设立意定监护的方式
日本的意定监护，基于委托人与受托人签订的意定监护合同产生，本质是委托合同。日本法律要求意定监护合同必须通过法务省规定格式的公证文书作出，是要式法律行为，且须经过登记。之所以这样规定，主要为了保障当事人意思表示真实、促使当事人慎重决定、防止合同书被篡改或灭失，以及便于公权力监督等。
根据我国《民法典》第33条的规定，确定意定监护人须以书面形式作出，但未限定书面形式必须是意定监护合同，也未要求办理公证及登记。在实务中，不妨采用协议书、授权书等文件形式，甚至书面的电子邮件往来、微信聊天记录似乎也未尝不可。
笔者认为，意定监护对于被监护人而言事关重大，对于监护人而言也意味着重要责任，宜采用更为严格规范的方式为妥。在约定内容上，出于促使监护人积极、主动、及时履行职责的考虑，实务中可采用委托授权+意定监护的书面约定模式，使意定监护受托人在本人尚未被司法认定丧失完全民事行为能力时就可以开始履行必要职责，不需经过专门的法律程序后才开始履职。
二、关于意定监护人的职责
日本的意定监护人职责或者说意定监护事务，指委托人委托受托人“管理自己的生活、疗养护理及财产管理等事务的全部或部分”，可见意定监护人管什么、管到什么程度，皆由当事人在意定监护合同中决定。而且，意定监护人职责独立于法定监护职责之外，法定监护职责则基于当事人精神障碍程度的不同，区分辅助、保佐、监护三种类型而各有不同。
我国法律对意定监护人职责和法定监护人职责未作区分，二者只是监护人产生的方式有所不同，一旦成为监护人，都须按照《民法典》第34、35条等规定履行监护人的职责。“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”可见该职责是笼统的、综合的、全方位的。当事人可否事先作出约定，仅就特定事项或方面设定意定监护？
笔者认为，从尊重当事人意思自治出发，这种做法是没有问题的，但需要处理好意定监护和法定监护的衔接，对于被意定监护约定排除在外的事务，仍需适用法定监护，由法定监护人来履行监护职责。
三、关于意定监护的监督人
根据日本法律的规定，当委托人因精神障碍而判断能力不足时，家庭法院根据本人、配偶、四等亲内的亲属或意定监护受托人的请求，选任意定监护监督人，意定监护合同自此生效。可见，选任监督人是意定监护合同的生效要件，是意定监护制度的必设环节。《意定监护合同法》对意定监护监督人的选任、不合格事由、职责等都作了具体规定。其职责主要包括监督、（向家庭法院）报告意定监护人的事务，紧急情况下做必要处分，以及当意定监护人作出与本人的利益相反的行为时代表本人等。此外，监督人还可随时要求意定监护人报告其事务，并享有调查权。
我国法律尚没有关于意定监护监督人的规定。
笔者认为，首先，由于被监护人自我保护能力的匮乏，加之意定监护人与被监护人之间未必有如近亲属般伦理道德的制约，对意定监护加强监督是必要的。其次，当事人通过协议约定来指定监督人，属意思自治的范畴，于法不悖，故设置意定监护监督人在我国法律框架下也是可行的，惟需明确约定监督人的职责等相关内容。此外，笔者在实务中也遇到过当事人再三明确表示对意定监护受托人非常信任、不需要他人监督的情况，对此似乎也应尊重本人意愿，故不必将选任监督人作为意定监护的必设环节。
四、关于公权力的介入
在日本，家事法院在意定监护制度中担任着非常重要的角色，具体表现为：依特定主体请求选任意定监护监督人（以使意定监护合同生效）；要求意定监护监督人报告意定监护人的事务；命令意定监护监督人调查意定监护人的事务或本人的财产状况；作出其他必要的对意定监护监督人职责的指示；依特定主体请求解任意定监护人；依特定主体请求或依职权解任意定监护监督人，等等。
我国没有专门的家事法院。法院对意定监护事务的介入，仅限于《民法典》第36条规定的，当监护人不正确履行监护职责时，根据有关个人或组织的申请撤销监护人资格。与前述日本法院的做法相比，我国法院对意定监护事务的介入是事后的、被动的，范围也更窄。
如前所述，我国法律没有意定监护监督人的制度设计，公权力介入也不足，这就会使意定监护的运行很容易处于无人监管的状态。虽然“法不入家门”是一种可被接受的生活哲学和立法理念，但需注意，意定监护往往发生在非近亲属之间，已不再是家事。加强公权力介入也符合传统亲族功能日渐式微的现代社会需求。
我国特有的居委会、村委会作为基层群众性自治组织，虽然不是公权力机构，但承担着一定的公共事务职能，在法律上本来也负有特定的监护事务职责（如对“其他愿意担任监护人的个人或者组织”的同意权、对确定监护人争议的指定权、担任临时监护人、担任“兜底”监护人、撤销监护人资格的申请权等），加之其对辖区居民、村民的情况更为熟悉，笔者赞同由居委会、村委会承担部分类似家庭法院的职责（除了司法裁判之外），对意定监护事务进行主动监督、事前监督、全面监督，并与依约定产生的意定监护监督人形成合力，将意定监护的运行置于有效监管之下。当然，这需要立法上的进一步明确和完善。
以下是笔者借助AI翻译的日本《意定监护合同法》，供读者参考。
意定监护合同法
平成十一年法律第百五十号
【宗旨】第一条 本法律旨在对意定监护合同的方式、效力等进行特别规定，并规定对意定监护人的监督所需的事项。
【定义】第二条 在本法律中，下列各号所列术语的含义，按照各号的规定确定。
一 、意定监护合同 指委托人向受托人委托，在因精神障碍而判断能力不足的情况下，委托其管理自己的生活、疗养护理及财产管理等事务的全部或部分，并赋予其相应的代理权的委托合同，且根据第四条第一项的规定，当意定监护监督人被选任时，该合同即生效。
二、本人指意定监护合同的委托人。
三、意定监护受托人指在意定监护监督人被选任之前，意定监护合同的受托人。
四、意定监护人指在意定监护监督人被选任之后，意定监护合同的受托人。
【意定监护合同的方式】 第三条 意定监护合同必须通过法务省规定的格式的公证文书进行。
【意定监护监督人的选任】第四条 在意定监护合同登记的情况下，如果委托人因精神障碍而判断能力不足时，家庭法院可以根据本人、配偶、四等亲内的亲属或意定监护受托人的请求，选任意定监护监督人。但以下情况除外：
一、本人为未成年人时。
二、本人为成年被监护人、被保佐人或被辅助人，且继续监护、保佐或辅助对本人的利益特别必要时。
三、意定监护受托人为以下人员时：
民法（明治二十九年法律第八十九号）第八百四十七条各号（第四号除外）所列人员
对本人提起诉讼或已提起诉讼的人员及其配偶和直系血亲
有不正当行为、显著不当行为或其他不适合担任意定监护人职务的原因的人员
2. 在根据前项规定选任意定监护监督人的情况下，如果本人为成年被监护人、被保佐人或被辅助人，家庭法院必须取消与该本人相关的监护开始、保佐开始或辅助开始的审判（以下简称“监护开始的审判等”）。
3. 根据第一项规定，除本人外，其他人请求选任意定监护监督人时，必须事先得到本人的同意。但本人无法表达意愿时除外。
4. 如果意定监护监督人缺位，家庭法院可以根据本人、其亲属或意定监护人的请求，或依职权，选任意定监护监督人。
5. 即使意定监护监督人已被选任，家庭法院在认为必要时，也可以根据前项所列人员的请求，或依职权，进一步选任意定监护监督人。
【意定监护监督人的不合格事由】第五条 意定监护受托人或意定监护人的配偶、直系血亲及兄弟姐妹不得担任意定监护监督人。
【尊重本人的意愿等】第六条意定监护人在执行第二条第一号规定的委托事务时，必须尊重本人的意愿，并考虑其身心状况及生活情况。
【意定监护监督人的职责等】第七条 意定监护监督人的职责如下：
一、监督意定监护人的事务。
二、定期向家庭法院报告意定监护人的事务。
三、在紧急情况下，在意定监护人的代理权范围内，进行必要的处分。
四、当意定监护人或其代表作出与本人的利益相反的行为时代表本人。
2. 意定监护监督人可以随时要求意定监护人报告其事务，或调查意定监护人的事务或本人的财产状况。
3. 家庭法院在认为必要时，可以要求意定监护监督人报告意定监护人的事务，命令意定监护监督人调查意定监护人的事务或本人的财产状况，以及作出其他必要的对意定监护监督人职责的指示。
4. 民法第六百四十四条、第六百五十四条、第六百五十五条、第八百四十三条第四项、第八百四十四条、第八百四十六条、第八百四十七条、第八百五十九条二、第八百六十一条第二项及第八百六十二条的规定，适用于意定监护监督人。
【意定监护人的解任】 第八条 如果意定监护人有不正当行为、显著不当行为或其他不适合其职务的原因，家庭法院可以根据意定监护监督人、本人、其亲属或检察官的请求，解除意定监护人的职务。
【意定监护合同的解除】 第九条 在根据第四条第一项规定选任意定监护监督人之前，本人或意定监护受托人可以随时通过公证人认证的书面文件解除意定监护合同。
2. 在根据第四条第一项规定选任意定监护监督人之后，本人或意定监护人只有在有正当理由的情况下，才能在获得家庭法院的许可后解除意定监护合同。
【与监护、保佐及辅助的关系】 第十条 如果意定监护合同已登记，家庭法院在认为对本人的利益特别必要时，可以进行监护开始的审判等。
2. 在前项情况下，监护开始的审判等的请求也可以由意定监护受托人、意定监护人或意定监护监督人提出。
3. 如果在根据第四条第一项规定选任意定监护监督人之后，本人接受了监护开始的审判等，则意定监护合同终止。
【意定监护人代理权的消灭对抗要件】 第十一条 意定监护人代理权的消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
附则 本法律自平成十二年四月一日起施行。
附则 （平成二十三年五月二十五日法律第五十三号） 本法律自新非讼事件程序法施行之日起施行。
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邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海
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高兴律师，邦信阳律师事务所合伙人，上海市律师协会婚姻家事业务研究委员会委员，上海市法学会民法学研究会会员。上海市律师协会专业评定“婚姻家庭专业律师”。他的相关专业成果，曾在上海市法学会、全国律协、上海律协组织的各类学术活动中获奖，发表于《家事法实务》、《中国不动产法研究》、《上海法学研究》等集刊。他曾独著或参与编写多本专业书籍，经常受邀担任上海电视台《新闻夜线》等节目的嘉宾。
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