文 | 夏晓萍、赵明月

本文转载自公众号破立新

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 共益债权的定义

结合当前司法实践和学术界对共益债的定义，通常认为共益债需要满足以下三点要求：

1.发生时间应当是在破产受理后；

2.为全体债权人利益；

3.应由债务人财产负担。

然而在共益债的认定时间上，立法和司法实践上也有着不同的判断。根据《企业破产法》第四十二条的规定，共益债产生于人民法院受理破产申请后，按此条理解，在法院正式裁定受理企业破产申请之前，即便是预重整期间为企业续建而发生的借款也无法按照共益债受偿。但随着我国对庭外重组和破产重整两种制度衔接所进行的探索，近年来，预重整制度在我国破产法实施中亦逐步兴起，各地法院也就预重整制度制定相应的指引性文件。例如深圳市中级人民法院于2019年发布的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定，在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿。由此可见，虽然根据《企业破产法》的相关规定，预重整期间发生的续建借款不应作为共益债优先受偿，但为提高困境企业的重整成功率，降低投资人的投资风险，司法实践中已开始尝试扩大共益债的认定期间。

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共益债的类型

《企业破产法》第42条明确列举了共益债的类型，包括以下六种情形：

1.因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

2.债务人财产受无因管理所产生的债务；

3.因债务人不当得利所产生的债务；

4.为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

5.管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

6.债务人财产致人损害所产生的债务。且该条亦规定了上述共益债由债务人财产随时清偿。

而后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干规定的问题》（三）（下称“《破产法解释三》”）又对共益债的范围进行了扩充，即“在破产受理后，为了债务人继续营业而借款，债权人可以参照《企业破产法》第四十二条第四款优先于普通债权清偿。”该条使得共益债不再局限于《企业破产法》规定的六种情形，让共益债投资有了实施路径，实践中投资者对破产重整企业的共益债投资都能依据该条得到管理人和法院的认定。

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共益债清偿顺序

 （一）常规清偿顺序

《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债后再用于清偿职工债权、社会保险费用、税款债权、破产债权等。《企业破产法》第一百零九条以及《破产法司法解释二》第三条第二款规定，共益债权不能优先于对特定担保物享有担保物权的债权清偿。《破产法司法解释三》第二条规定，提供借款的债权人可按照共益债优先于普通破产债权清偿，但不能优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。此外，共益债借款可以设定抵押担保，可就已经抵押的财产设定多次抵押，抵押顺序按照民法典规定的顺序清偿。

综上，破产重整程序中的债权清偿顺序应为：有财产担保债权及破产费用、共益债、职工债权、社保税收债权、普通债权、劣后债权。

（二）涉房企重整案件的清偿顺序

需要注意的是，即便构成共益债也并不意味着投资人的权益能够得到充分保障。《破产法解释三》仅明确该类共益债优先于普通债权清偿，实践中还需要考虑其他类型债权人特别是优先债权人的利益平衡。特别是对于涉房企重整案件，共益债清偿的优先性并不是绝对的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）的第125至127条规定，对于符合特定条件的商品房消费者，其所享有的权利优先于抵押权人的抵押权。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以称“《执行异议和复议规定》”）第29条的规定，满足一定条件的商品房消费者享有的权利具有绝对的优先性。符合特定条件的商品房消费者权益受到特殊保护，其清偿顺位不仅优先于有财产担保债权也优先于建设工程债权。

综上，涉房企重整案件的清偿顺序应为：商品房消费者权利，建设工程款债权，担保债权及破产费用，共益债，职工债权、社保税收债权、普通债权、劣后债权。

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如何确保共益债投资的超级优先权地位

在涉房企重整案件中，涉及到的房产项目续建所形成的债务往往金额巨大，如果无法充分保障投资人的权益，将导致涉房企重整项目融资难，无法引入新资金完成续建，致使项目重整失败。但与此同时，如要保障投资人的权益，则通常需要从建成后的商品房销售收入中用于清偿债务，且共益债具有随时清偿的特征，很大程度上会改变在先债权的受偿顺序，因此需要建立完善可行的续建方案和偿债计划。在方案设计时需与其他债权人、破产管理人、法院进行充分沟通，在获得债权人会议和人民法院的认可之后，方可循序推进共益债投资业务。具体可通过以下措施确保共益债投资的超级优先权地位：

（1）签署会议纪要、备忘录、合同等文件，并且在上述文件的文本设计中需明确投资款的性质为借款，用途为维持破产重整企业的继续经营；明确该款项为共益债，并对优先性进行特别约定。

（2）给予共益债投资超级优先权的方案，需在破产重整程序中经全体债权人会议审议并表决通过，特别是需要征得有财产担保债权人的同意。建议在制定方案的同时征求法院指导意见，并与有财产担保债权人签署相关文件。

（3）通过破产管理人加强与法院及地方政府的沟通，由破产案件管辖法院裁定确认投资借款的共益债性质。在法院裁定中应明确无论破产企业重整或是转入破产清算程序，该笔投资借款均适用于共益债的相关规定，用债务人财产随时清偿，并争取当破产重整失败转入破产清算程序后，共益债偿还顺序仍应优先于有财产担保债权。

虽然我国当前法律规定中并未明确赋予共益债超级优先权，但秉持着法无禁止即可为的精神，投资人、管理人和债权人等各方可在实践中充分协商并探索共益债投资的实施路径。

BOSS & YOUNG

律师介绍

夏晓萍

邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

  xiaxiaoping@boss-young.com

夏晓萍律师，邦信阳律师事务所合伙人、上海市破产管理人协会强制清算研究委员会副主任、上海律协破产清算与不良资产业务研委会委员，破易云·法度研究院2023中国破产与特殊资产行业年度菁英领先人物。夏律师专注于破产重整、破产清算、强制清算、股权纠纷、保险争议解决等领域。夏律师从事律师工作十余年，具有丰富的破产实务工作经验，曾作为破产清算组负责人处理多起业内有重大影响力的破产清算案件。

赵明月

邦信阳律师事务所  专职律师 📍上海

  zhaomingyue@boss-young.com

赵明月律师毕业于上海政法学院，取得法学硕士学位，并取得美国缅因大学法学院LLM学位。曾担任过大型企业公司法务，了解大型企业合同审核法律风险要点，从业期间为多家企业的经营管理提供法律顾问及诉讼服务，协助草拟、制定、审核公司规章制度、合同、章程等法律文件，提供法律咨询和方案，参与诉讼纠纷。现主要业务领域为企业破产清算及强制清算，破产衍生诉讼，民商事诉讼等。参与并作为主办律师办理了多起企业破产清算及强制清算案件，案件类型复杂，涉及破产清算转重整、破产清算转破产和解、破产清算中适用民事和解、预重整等，积累了丰富的办案经验。