虽然我国建筑法对建筑行业挂靠行为即借用资质的行为做了明令禁止，但现实中没有资质的包工头想要承包工程或者资质级别较低的施工企业想要承接高等级资质施工单位才能入围的工程或者出于其他原因施工单位之间相互借用资质的情况还是实有存在。
挂靠行为，不仅给发包人、被挂靠施工单位带来工程质量、行政处罚等风险，也很容易导致实际垫付了大量资金的挂靠人难以顺利拿到工程款的情况，故挂靠型实际施工人作为原告向法院起诉主张工程款，成为建设工程施工合同纠纷案件中常见的一类诉讼。本文拟就挂靠型实际施工人可以向哪些主体主张工程款这一问题进行梳理探析。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条 第二款规定：
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
住建部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
第一条 如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
从以上法律规范来看，挂靠、转包、违法分包与内部承包是有明显区分的，不过在实际操作中，这四者有时候往往存在一定的相似性，名为内部承包实则为挂靠或者名为转包实际为挂靠等情况非常普遍。由于不同法律关系的认定将直接影响合同效力以及法律适用，并进而可能使得诉讼结果截然不同，所以在司法实践中，认定法律关系性质属于挂靠还是转包、违法分包亦或是内部承包常常成为案件的主要争议焦点。
笔者认为从法律关系本质上来说，在转包、违法分包、内部承包关系中，施工单位是建设工程施工合同的相对人，实际施工人是转包合同、违法分包合同、内部承包合同的相对人，而在挂靠关系中，被挂靠的施工单位与实际施工人是建设工程施工合同的名义相对人和实际相对人。
1.挂靠型实际施工人能否向被挂靠施工单位主张支付工程款？
虽然挂靠协议因违反法律强制性规定而无效，但如果挂靠单位取得了工程款后并未按照挂靠协议约定向挂靠型实际施工人支付工程款，则挂靠型实际施工人仍然可以根据事实上存在的挂靠经营合同关系，向挂靠单位主张工程款。
那么如果被挂靠单位并未取得工程款，是不是就不需要将被挂靠施工单位作为被告了呢？笔者认为不是的，我们建议仍应将被挂靠单位作为被告主张工程款，主要理由是：首先，有利于一次性解决争议，尽早拿到工程款。因为如果与被挂靠单位签署建设工程施工合同的相对人主张不知晓挂靠事实，同时挂靠人自己也没有证据能证明相对人知晓挂靠事实，则法院为保护善意相对人利益，根据合同相对性原理，往往会认定向施工合同相对人申请付款的权利属于被挂靠人单位而非挂靠人。或者，也有可能最终法院经过审查后认定当事人之间的法律关系性质不属于挂靠而属于转包、违法分包或内部承包。在以上两种情况下，如果实际施工人未将被挂靠单位作为被告（包括未追加为被告），就需要另行起诉被挂靠单位。其次，如果明确放弃要求被挂靠单位承担付款责任，可能会被认为有与被挂靠单位相互串通的嫌疑，影响法官的自由心证，同时也不利于查明是否属于实际施工人以及是否存在欠付工程款等案件事实。
2.挂靠型实际施工人能否向发包人主张在欠付工程款范围内承担付款责任？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人员以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款的违反对实际施工人员承担责任。
在建设工程司法实务中，各种实际参与了项目施工但又未直接与发包人签署合同的施工人包括农民工、施工班组以及挂靠、转包、违法分包等无效施工合同中的承包人，多以这一条司法解释（包括原建设工程司法解释一和解释二中的类似条款）为依据，将发包人列为被告。此前由于对该条司法解释规定中的“实际施工人”范围存在不同的解读，有不少法院支持了挂靠型实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担付款义务的诉求。
但是最高人民法院民事审判第一庭在2021年第20次专业法官会议讨论认为：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。2022年3月份，这一意见已经刊登在最高院民一庭主编的《民事审判指导与参考》第87辑中，最高院法官的主要理由如下：
（2）本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
根据笔者检索，2022年以来全国多地法院已经在相关案件判决中直接把这一意见作为说理部分，进行了裁判，也就是说挂靠型实际施工人目前再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条向发包人主张在欠付工程款范围内承担付款责任，已经很难得到法院支持了。
不过有一种情形需要特别注意，如果发包人系与被挂靠单位直接签署施工合同的相对方（合同甲方，即属于本文以下第三个问题中的类型二），在这种情形下，笔者认为我们也可以考虑以挂靠型实际施工人与发包人直接构成事实合同为理由在符合合同相对性原理范围内主张工程款，这一路径的具体可行性详见下文分析。
3.挂靠型实际施工人能否向与被挂靠单位签署施工合同的相对方主张工程款？
在这两种类型中，D(挂靠型实际施工人)可否向B(与被挂靠单位签订施工合同的相对方，在类型一中是承包人，在类型二中是发包人)主张工程款呢。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和《民法典》均没有做出明确规定。根据笔者的检索，最高院对这一问题也存在不同的裁判思路。
编号为（2019)最高法民再329号和编号为(2020)最高法民终1269号这两个最高院案例的观点认为，在认定了挂靠关系后，C作为被挂靠的施工单位，欠缺与B签订、履行建设工程合同关系的意思表示，所以B与C不成立真实的建设工程合同关系，B与D之间直接形成了事实上的建设工程施工合同。虽然因违反法律强制性规定，这份签署的建设工程施工合同书无效，但根据当时的原建工司法解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，只要建设工程竣工验收合格的，挂靠型实际施工人仍可以参照施工合同条款主张工程款。那么按照这两个案例的裁判思路，在民法典出台后，挂靠型实际施工人也可以按照《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”或按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：“ 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”向B主张补偿或赔偿。
然而在编号为（2019）最高民申1861号案件中，最高院的裁判要旨是D能否向B主张工程款，应区分B对挂靠关系是否明知，如明知可以主张，如不知晓则不能主张。在该案判决说理部分这样写道：“挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。”即如果B主张对挂靠关系不知晓，且D也无法证明B知晓挂靠关系，则建设工程施工合同只能约束B与C，B有权按照合同相对性原理拒绝D的直接付款请求。只有在有充分证据证明B对挂靠关系是明知的前提下，D才有可能主张与B之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，并据此直接向B主张工程款。
结合以上探析可知，在此类案件中作为实际施工人一方，首先应当根据事实、证据结合诉讼策略的考量，辨析并确定自己究竟属于挂靠、转包、分包（违法或合法），亦或是内部承包关系的当事人。如果确定属于挂靠关系，系挂靠型实际施工人，就需要举证证明自己的挂靠身份，这方面的证据材料除了挂靠协议外，还应当准备能证明实际参与投标、订立建设工程施工合同、办理有关施工手续、组织施工与付款等材料。其次，应当梳理工程发包各方当事人之间的法律关系，结合法律和最新司法裁判思路，将相关主体一并作为被告主张工程款。
本文作者
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