陈鹏  上海邦信阳中建中汇律师事务所    律师

▋（一）

以无偿划拨方式取得的土地使用权

实践中对以出让和转让方式取得的土地使用权应作为破产财产是没有争议的，但对以划拨方式取得的土地使用权应否纳入破产财产范围却存在一定分歧。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条和最高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条，以划拨方式取得的土地使用权不能作为破产财产，但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

又根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十七条，“企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。”

但笔者认为，从具体操作上讲，对划拨取得土地使用权的，还应当采取灵活方法：

首先，凡列入全国企业兼并破产和职工再就业工作计划的国有企业破产，适用国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(下称“59号文”)，破产企业的土地使用权应纳入破产财产。59号文第二条规定：“企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工安置;安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产分配方案”；

其次，对依法必须由国家收回的土地使用权也不应一律无偿收回，划拨取得土地使用权已作为破产企业注册资金的，政府就应将收回土地使用权而减少的注册资金部分给予补足，补足的注册资金部分应列入破产财产;对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费等征地费用的，政府应给破产企业相应的补偿，这些补偿就应列入破产财产；

第三，破产企业虽然无偿取得划拨土地使用权，但根据城市规划国家无须立即收回的，在不改变土地用途的前提下，应允许破产企业在补交一定比例土地出让金后，将划拨土地使用权列入破产财产并用于清偿债务。

▋（二）

如何界定有关执法机关对土地、房屋、车辆是否已执行完毕

根据《企业破产法》第十九条，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第五条“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。”第十五条“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。”

司法实践中，如何界定诸如土地、房屋、车辆等以过户为财产转移标准的财产是否执行完毕没有法定的标准，如何界定这些问题则涉及到这些财产是否应列入破产财产，还涉及到多方的利益，对此有以下几个观点：

第一裁定说，即以人民法院下达执行裁定为标准，只要下达了执行裁定，并送达案件当事人，即为执行完毕；

第二过户说，即以有关部门办完财产过户手续为标准，只要未办理过户手续则均视为未执行完毕，则这些财产均应认定为破产财产；

第三送达协助执行机关说，即人民法院的执行裁定下达后并已送达到有关协助执行机关(如土地、房产、车辆管理部门)无论该部门是否已办理了相应手续则均认定已执行完毕。

笔者认为，对诸如土地、房屋、车辆等以过户为财产转移标准的财产是否执行完毕的标准应当以办完财产过户手续为标准，因为这种观点，能够与有关产权转让的法律法规规定协调一致，不会因此引起法律混乱。

▋（三）

破产企业的融资租赁物

融资租赁是指由出租人融通资金，供货人提供设备(即租赁物)，承租人支付租金，具有融资、融物双重职能的租赁交易。

首先，在租赁期间根据《合同法》第二百四十二条，租赁期间内出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产；

其次，承租人在租赁期间届满后破产的，根据《合同法》第二百五十条，若租赁双方约定租赁物在租赁期间届满后归承租人所有的，则租赁物属于破产财产。若租赁双方对租赁物的归属没有约定或者约定不明确、且无法定的权属变更事由的，则租赁物的所有权仍归出租人，该租赁物不属于破产财产。

在管理人接管破产企业后，明确破产财产范围，积极有效追收破产企业财产，避免破产企业财产不当减少，实现破产企业财产最大化和债权人利益保护最大化，保障企业法人市场退出中全体债权人的公平有序受偿，维护经济社会和谐稳定发展，具有重要意义。

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