蒋莉  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

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A公司通过委托贷款的方式向融资方发放投资资金；为完成上述投资，债权人（即A公司）、债务人（即融资方）、保证人、抵押人（与融资方不是同一主体）、委托贷款银行（以下简称“委贷银行”）签署了一系列合同并就相关争议解决方式做了不同的约定，其中：由债权人、债务人、保证人、抵押人签署的投资框架合同约定的争议解决方式为在某仲裁机构仲裁解决；由债权人、保证人于签署投资框架合同之后签署的以投资框架合同（含对其的补充及修订）作为主合同的保证合同中约定的争议解决方式为在合同签署地B地有管辖权的人民法院诉讼解决；由债权人、债务人、委贷银行签署的委托借款合同及由委贷银行、抵押人签署的抵押合同约定的争议解决方式为在委贷银行所在地C地有管辖权的人民法院诉讼解决；委贷银行与保证人未签署另外的保证合同。

根据《中华人民共和国仲裁法》第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”同时，根据《最高院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》，最高人民法院认为“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据”。可见，对于主合同与保证合同关于争议解决不一致，主合同约定仲裁、保证合同无明确约定或明确约定诉讼的情况，目前司法实践中倾向性意见为：仲裁需要当事人之间有自愿、有效、真实的仲裁协议或仲裁条款，如果没有的，则仲裁庭不享有管辖权；同时，主合同所约定的仲裁条款并不能直接约束作为从合同的担保合同；保证合同对争议解决无明确约定或有明确约定的，保证合同适用法定争议解决方式或适用其明确的争议解决条款。由此可见，案例中若以投资框架协议作为主合同的，则债权人、债务人之间关于债权债务的纠纷处理应适用仲裁条款，而债权人、保证人之间关于保证合同的纠纷应适用诉讼解决。但若分别通过仲裁、诉讼解决的，争议解决成本较高且争议解决的时效性较差。

以A公司作为争议解决主体，以投资框架合同为主合同适用仲裁条款解决争议的，还面临案外第三人加入仲裁程序的问题。本案中，A公司通过委托贷款向融资方发放投资资金，抵押人提供的抵押物抵押在委贷银行名下，A公司拟实现抵押权的，则需经过抵押权人（即委贷银行）的同意，因此，委贷银行必须参与到仲裁程序或诉讼程序中方能解决抵押权实现问题。在诉讼程序中，A公司作为原告在起诉时，可以直接将委贷银行列为第三人参与诉讼。若现债权人、债务人、抵押人适用投资框架合同的仲裁条款，采用仲裁的方式解决争议的，委贷银行直接加入仲裁可能存在一定的难度。

本案中，委贷银行、抵押人、债务人、债权人在之前签署的所有合同文本中均未明确约定委贷银行适用仲裁条款。在前述前提下，首先应该考虑的是协议确定的仲裁机构之仲裁规则，若仲裁规则是允许第三人加入仲裁程序的，则申请人可以依据仲裁规则直接申请将委贷银行作为第三人加入仲裁；但若仲裁规则不允许或有其他加入条件的，则不能直接加入第三人或需在符合加入条件后方能加入；其次，若仲裁申请人、被申请人以及案外第三人自身均同意第三人加入仲裁的，仲裁庭审查后认为确有必要，则第三人可以加入；这种情况下，实质是各方对于仲裁重新达成了一致约定，符合自愿仲裁原则。

笔者查看了本案约定的某仲裁机构的仲裁规则，关于“案外人加入仲裁程序”的规则为“在仲裁程序中,双方当事人可经案外人同意后,书面申请增加其为仲裁当事人,案外人也可经双方当事人同意后书面申请作为仲裁当事人。案外人加入仲裁的申请是否同意,由仲裁庭决定;仲裁庭尚未组成的,由秘书处决定。”，根据上述规则，本案委贷银行只有在仲裁当事人同意的情况下方可作为第三人加入仲裁，但融资方已违约且还款意愿较差，因此，本案目前不存在委贷银行加入仲裁的可能性。在此情况下，可能需要就实现抵押权再启动新的诉讼。

本案中，保证合同约定主合同为投资框架合同（含对其的补充及修订），抵押合同约定主合同为委托贷款借款合同，存在主合同约定不一致的情况；但实质上，投资框架合同与委托贷款借款合同所对应的债务为同一笔。笔者认为，投资框架合同的约定仅为各方当事人对于以委托贷款形式发放投资资金的原则性之约定，而由债权人、委贷银行及债务人签署的委托贷款借款合同才是真正形成债权债务关系的合同，委托贷款借款合同亦是对投资框架协议的进一步补充及修订约定，因此，委托借款合同可以视为保证合同的主合同。

若以委托贷款借款合同为主合同，委贷银行可以参与诉讼，仅需要解决主合同、抵押合同及保证合同约定的争议解决不一致的问题。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第129条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。”，即“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”因此，依照我国法律，在主合同争议解决方式为诉讼，作为从合同的担保合同约定管辖不明或与主合同诉讼管辖发生冲突的情形下，应当根据主合同的约定确定管辖法院。因此，本案以委托贷款借款合同为主合同的，则应以委托贷款借款合同约定的委贷银行所在地C地有管辖权的人民法院诉讼。

合同的争议解决条款是合同中重要的条款，直接关系到后期争议解决的策略选择、效率、甚至赢得争议的概率。但不可否认的是，因为争议解决条款常作为固定条款保留在合同中，在审核合同中又往往容易被忽视，上述案例即是在审核合同过程中忽视了统一争议解决条款的典型案例。通过上述案例，至少提醒笔者：在审核合同中应重视争议解决条款，在同一投资行为中应明确统一的仲裁机构或明确统一的诉讼管辖。在明确统一的仲裁机构时，需注意：

1）若保证合同明确适用主合同约定的争议解决条款的，应避免仅写明“未尽事宜，适用主合同的有关约定”等类似措辞的概括性约定，概括性约定因并未明确是否并入仲裁条款，实践中较难被认定为保证合同可适用主合同仲裁条款；正确的约定方式是保证合同应存在明确约定适用主合同中约定的仲裁条款的约定条款或直接将争议解决机构约定为与主合同一致的仲裁机构。

2）主合同与保证合同约定争议解决方式均为仲裁的，需注意仲裁机构的一致性。《中华人民共和国仲裁法》相关规定如下：第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”；第六条“仲裁委员会应当由当事人协议选定。”；第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”。因此，主合同与保证合同约定的仲裁机构（即仲裁委员会）不一致的，应当充分的尊重当事人之间的意识自治，认定为由债权人、保证人签署在投资框架合同之后的保证合同已经对仲裁机构做了重新选择与约定，主合同与保证合同的纠纷应至不同的仲裁机构仲裁解决。为避免主合同与保证合同需至不同的仲裁机构仲裁解决，应确保主合同与保证合同约定的是同一仲裁机构。