文 | 黄艳 周逸文

四、通过实证法超越实证法：
比较法与利益平衡的视角

（一）德国破产法有关“破产预先服务”的利害关系规则

德国《支付不能法》第五十六条^[1]对破产管理人的资格作出规定，第1款第1句要求管理人必须是“一名独立的自然人”，“应适合处理当前案件，尤其在商业事务方面经验丰富，并且与债权人和债务人无关联”。第五十六条第一款第三句第二项则规定，如果管理人先前甚至在破产程序启动前已经为其他参与人提供过咨询，则管理人的独立性将受到质疑。除非管理人先前仅就破产程序的运行及后果向债务人提供了一般性的建议。^[2]

这意味着，德国《支付不能法》要求担任管理人必须具备“独立性”，提供破产预先服务恰属丧失独立性的事由，庭外重组中介服务应属于破产预先服务的范畴。但同时也规定了提供破产预先服务但不丧失独立性的例外，也即中介机构保持中立，仅向债务人提供一般性建议。总体而言，德国破产法对于提供破产预先服务是否构成担任管理人的障碍，口径较为严格。

尽管如此，我们须注意到德国《支付不能法》仅允许个人担任破产管理人，而不允许机构担任。这也是国际主流的立法模式，^[3]主要原因是认为机构并不可靠，无法有效追责。^[4]（详见本系列前作《世上安得两全法（一）：深度解析破产管理人“利害关系”规则》）而机构管理人相比个人管理人，天然地更容易发生利益冲突。

因此，考虑到我国主要采取机构管理人的立法模式，在我国提供庭外重组中介服务，限制应当较德国破产法的规定更为宽松。事实上，庭外重组中介服务本身并不会形成与破产程序利益以及管理人职责相对立的独立利益，不存在影响忠实履行管理人职责的利害关系矛盾，与破产程序启动后提供的管理人服务也没有本质区别。^[5]如庭外重组辅导机构并未偏袒债务人，而是中立地以帮助债务人企业纾困为目标开展工作，则宜认为该等庭外重组中介服务本身不会影响其忠实履行管理人职责，进而构成担任管理人的利害关系。

（二）效率与公平的利益平衡

破产程序处处体现利益平衡，亦包括管理人资格与选任。联合国国际贸易法委员会编写的《破产法立法指南》第二部分记载，在确定指定破产管理人所要求的资格，包括利益冲突的情形时，宜平衡兼顾两个方面，一方面是如果要求十分严格，可取得所指定人员高度胜任的结果，但却有可能大大限制被视为具有适当资格的专业人员人数而且增加程序所涉费用；另一方面则是如果要求过低，则无法保证所要求的工作质量，滋生管理人徇私舞弊的风险。^[6]选任管理人的效率与公平之矛盾，在与庭内重整相衔接的庭外重组中体现得尤为明显。

1.破产预先服务在重整中的必要性

对比破产清算，重整程序具有相当的复杂性，具有债务重组、股权重组和资产重组三位一体的性质。如果不依赖专业的重组辅导机构提供服务，仅靠债务人企业管理层自行开展纾困工作，通常是不现实的。^[7]

首先，在助企纾困实务中，庭外重组、预重整、破产重整、破产和解、破产清算均是作为可用的制度工具存在的。在纾困工作开展前期甚至开展之前，就需要根据债务人企业实际情况，识别合适的纾困程序。例如对于经营状况快速恶化，必须立即进入破产重整程序停止计息、解除保全、中止执行的，就不应再寄希望于庭外重组，否则反而延误纾困时机。^[8]

其次，重组方案的拟定是一项高度技术性的工作，依赖重组辅导机构预先开展对债务人企业债权债务情况、资产情况、职工安置等维稳问题的全面调查与梳理。随后方可根据调查结果、与各方利害关系人的沟通情况，结合过往纾困经验与专业知识，制定适宜债务人企业的重组方案。

再次，还存在诸如重组方案的谈判、申请进入预重整或破产重整程序等事项需要专业的重组辅导机构予以协助。具体可能包括协助起草重整申请书、重整方案、重整可行性分析报告等申请材料，协助相关方参加法院因此召开的听证会、论证会、其他调查活动，并就受理法院关注的问题制作专项说明或报告等。

2.庭外重组、预重整的制度价值

预重整或与庭内重整相衔接的庭外重组，因其具有相较破产重整程序的制度优势方有其存在之必要，大幅缩短助企纾困过程中在庭内重整所耗费的时间正是优势之一。缩短庭内时间意味着降低庭内重整相关的程序成本，这些成本最终均需由债务人财产承担，因此花费越少越有利于债务人企业的纾困。并且，缩短庭内时间还可增强重整的确定性，缓和各方利害关系人对于重整失败的忧虑。^[9]另外，缩短庭内时间还可降低破产重整制度被滥用的风险，如避免在破产重整程序中停留过久导致担保权长期暂停行使，损害担保权人合法权益。我国《企业破产法》之所以将提交重整计划草案的期限设定为6个月，正是考虑到避免重整程序被滥用、提高重整效率，以及国际上已经存在预重整这一做法。^[10]可见，缩短破产重整所需时间、提升破产重整效率，正是我国引入庭外重组、预重整制度的目标之一。

庭外重组辅导机构在提供庭外重组中介服务过程中花费大量时间调查、梳理掌握了债务人企业的资产负债情况、对外投资与职工安置情况等，并十分可能已就重组方案的拟定或签署与债权人、出资人等利害关系人开展了商业谈判。如果在进入重整程序后禁止庭外重组辅导机构担任管理人，则不得不重新指定其他中介机构担任，涉及前期调查结果、拟定重组方案相关资料的交接，对于重组方案的谈判磋商进程难以延续，极有可能不得不重新开展。如果另行指定的管理人无法确信庭外重组辅导机构提供资料的真实性，则还需重新开展对债务人企业的全面调查。如此，本应用于提升重整程序效率的庭外重组、预重整无法达到其制度目标，破产前的庭外重组时间与成本被白白浪费。因此，出于提升重整效率、实现庭外重组与预重整制度目标的考虑，不宜过于夸大提供庭外重组中介服务对担任管理人忠实履职的影响。

3.助企纾困效果的优先性

在企业纾困实践中存在这样一种倾向，由于在破产前提供庭外重组中介服务存在构成担任管理人的利害关系之风险，于是具有纾困经验与专业能力的中介机构不得不在担任庭外重组辅导机构与管理人之间二选一。中介机构系以营利为目的的商主体而非公益机构，出于对两者报酬水平的比较，最终倾向于放弃提供庭外重组中介服务以保有后续担任管理人的资格。

此种倾向将造成两种后果：一是具有纾困能力的中介机构受债务人聘请提供了庭外重组中介服务，后续因构成利害关系而无法担任管理人，只能以债务人或出资人代理人的身份参与后续程序。但需知债务人代理人与管理人对于重整程序的推进、纾困目标的达成，影响力不可同日而语，管理人的纾困经验与专业能力对重整成功与否的影响力远超债务人或出资人代理人。二是具有纾困能力的中介机构出于对利害关系的顾虑，不再愿意提供庭外重组中介服务，但破产预先服务对于具有相当复杂性的重整而言又在客观上存在必要性。于是，由于专业庭外重组中介服务的缺位，导致困境企业纾困效果恶化，不利于实现现代破产法市场出清与企业拯救并重的立法目标。^[11]

4.小结

对于担任管理人的利害关系认定标准越严格，意味着管理人徇私舞弊的风险越低，对忠实履职的不利影响越小，管理人选任越公平。但在困境企业纾困的场合下，除管理人选任程序的公平外，必须考虑另一更为重要的价值，即企业纾困的效率。综合考虑庭外重组中介服务在重整中具有必要性，庭外重组、预重整提高破产重整效率的制度目标依赖庭外重组辅导机构与管理人地位的顺畅衔接来实现，以及助企纾困总体效果的优先性，不宜过分苛责提供庭外重组中介服务对管理人忠实履职的影响。

（三）体系解释：利害关系与破产法其他制度

1.管理人的更换

根据《企业破产法》第二十二条第二款的规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。同时，根据《企业破产法》第二十四条的规定，如果管理人存在不得担任管理人的情形，人民法院亦可依职权径行更换管理人。

因此，在债权人会议、人民法院对于管理人履职的双重监督下，如果庭外重组辅导机构确实存在偏袒债务人或个别债权人的情况，通过更换管理人亦可达到避免管理人徇私舞弊的目的，而无需对庭外重组辅导机构在认定利害关系时先行作“有罪推定”。

2.重整计划草案的表决

如由庭外重组辅导机构续任的管理人确实存在偏袒债务人或个别债权人的情况，受有不利的债权人可以拒绝同意重整计划草案。如管理人违反信息披露义务，隐瞒了债务人有关信息或披露了错误的信息误导债权人，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条的规定，受欺诈实施的法律行为属可撤销行为。债权人会议对重整计划草案的决议亦属法律行为之一种，如该等决议系基于欺诈而作出，债权人亦有权请求法院予以撤销。

3.小结

将管理人利害关系制度置于破产法体系下考察，除利害关系制度具有防范管理人徇私舞弊的功能外，更换管理人、重整计划草案的表决、债权人会议决议的撤销、管理人责任等制度均有此功能，通过破产法各制度相互协同，足以防范提供庭外重组中介服务对担任管理人忠实履职的不利影响。无需为了选任管理人的绝对公平，片面强调利害关系制度的重要性，而牺牲企业纾困目标的实现与重整效率。

五、结论

（一）提供庭外重组中介服务本身不应构成利害关系

中介机构为陷于经营困境的债务人企业提供庭外重组中介服务，只要在指定管理人之时不存在尚未了结的债权债务关系，便不构成任何一项有明确规定的担任管理人的利害关系之法定情形，仅可能因存在影响忠实履行管理人职责而落入兜底条款规制范围。但由于我国采取机构管理人的立法模式，在利害关系的认定上宜更为宽松，并考虑到在重整中管理人选任的公平与助企纾困效率的平衡这一现实需求，以及破产法体系中的其他制度基本足以解决顾虑，不宜认为提供庭外重组中介服务足以影响忠实履行管理人职责，不应构成担任管理人的利害关系。

（二）范式构建：以信息披露为补充

联合国国际贸易法委员会编写的《破产法立法指南》第二部分中，提及了各国破产法立法例对与利益冲突的后果的不同规定：在有些国家，这种利益冲突将排除指定某人担任破产管理人的可能性，或取消被任命者继续担任这一职务的资格。在另一些国家，只要披露了利益冲突，该人仍可被任命，但所披露的情况须证实其廉洁无私，并能据此对任何不公正或缺乏独立性的行为作出评价。^[12]

我国亦可采取此种规制模式，即在转入破产重整程序时，需全面充分地向法院、债权人会议披露先期庭外重组中介服务情况，庭外重组辅导机构是否中立，是否充分注重了债权人利益保护。如经法院、债权人会议审查认为存在影响管理人忠实履职的情形，可依职权或申请更换管理人。

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