
陈云开 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
chenyunkai@boss-young.com
近日,经中国裁判文书网发布的北京市高级人民法院(2019)京民辖终44号《民事裁定书》(“北京高院案”)[1],认可了垄断纠纷的可仲裁性。这与江苏省高级人民法院在(2015)苏知民辖终字第72号《民事裁定书》(“江苏高院案”)[2]的观点相左。关于“垄断纠纷的可仲裁性”问题,笔者曾在《中国反垄断诉讼案件数据分析和案例评析报告(2016-2017年)》等个人文章中提出与江苏高院案不同的观点。在此,笔者拟通过比较学习两案的观点及其论证,再谈些粗浅看法。


由于仲裁条款表现为当事人对争议解决方式的约定,并往往与其他条款并存于合同当中,因此有观点认为仲裁仅适用于合同纠纷。这其实是种误解:
首先,《仲裁法》第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”可以仲裁的纠纷类型包括了合同纠纷和其他财产权益纠纷,侵害财产权益的侵权纠纷应当属于《仲裁法》规定的“其他财产权益纠纷”,因此,《仲裁法》并不禁止将仲裁适用于侵权纠纷。
其次,仲裁条款本质上是当事人自愿订立的关于争议解决方式的合同条款,应当遵循合同的解释和适用规则。实践中很多仲裁条款往往约定仲裁适用于“与本合同相关的一切争议”或“因本合同引发的任何争议”,其真意是将与该合同相关的全部争议均以仲裁方式解决、如此才能实现当事人基于仲裁优越性并进而选择仲裁的合同目的。在争议发生后,与合同相关的、但当事人基于《合同法》第一百二十二条选择按照侵权纠纷的路径解决争议的,应当属于仲裁条款约定的争议范围,应当适用仲裁方式解决。以北京高院案为例,尽管原告昌林公司指控被告壳牌公司滥用市场支配地位、侵犯了昌林公司的合法权益,要求壳牌公司对其侵权行为承担相应的法律责任。但是,北京法院经审查认定,该纠纷与《经销商协议》约定的特许销售权利义务密不可分,实质仍属于履行《经销商协议》而产生的争议。类似观点在其他案件中亦有体现。[3]
《反垄断法》第五十条“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”之规定,赋予当事人对垄断纠纷进行民事救济的权利。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件,是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织,向人民法院提起的民事诉讼案件。”定义的垄断民事纠纷包括了侵权纠纷和合同纠纷。结合上文的论述,当事人采用合同纠纷还是侵权纠纷的解决路径,均不构成在垄断民事纠纷中适用仲裁方式的障碍。
对此,笔者结合江苏高院案的观点进行论述:
其一,江苏高院案以法律没有规定仲裁作为垄断纠纷解决方式而排除可仲裁性的观点,笔者并不赞同。根据《仲裁法》第二条、第三条规定及学界通说观点,关于纠纷可仲裁性的标准,笔者将其概括为主体标准、客观标准和排除性标准。其中:
(1)主体标准:具有可仲裁性的争议主体必须是平等主体,即争议的双方当事人是具有平等法律地位的民事主体,主体之间发生的法律关系在民商事法律调整的范围内;
(2)客观标准:具有可仲裁性的争议事项,必须具有可争讼性,且为涉及可自由处分的权益或者财产权益;
(3)排除性标准:具有可仲裁性的争议,应不涉及婚姻、收养、监护、抚养、继承问题,不涉及行政争议事项,并考虑公共政策。
笔者认为,上述规定即属于我国法律对于纠纷可仲裁性的一般规定,而无需再由法律明文规定具体何种纠纷可以仲裁。
其二,公共政策一直以来确实是衡量争议事项可仲裁性的决定性标准。但是有学者认为,以公共政策来确定争议事项的可仲裁性具有不合理性。一方面因为公共政策的概念相当模糊,多数国家并没有对此作出立法规定;另一方面如果把与公共政策有关的争议不具备可仲裁性作为一项原则并作广义解释,则几乎所有的争议事项都是不可仲裁。[4]
笔者认为,法律本身就是公器,任何一部法律都具有公共政策属性。判断某一起争议能否交由仲裁处理,关键还与仲裁的性质相关。诉讼或仲裁均作为争议解决方式,所不同的是诉讼系由司法机关(公权力机构)进行强力裁判,而仲裁则带有浓厚的意思自治色彩。仲裁性质的学说主要有四种:分别是司法权理论、契约理论、混合理论和自治理论。笔者基本赞同契约理论的观点,该学说认为,仲裁权来自于当事人的授权;仲裁协议和仲裁裁决都是合同,约束力来源于“契约必守”原则。到此可以得出,所谓的公共政策决定可仲裁性,就在于某一项争议的定性能否交给当事人意思自治解决。反垄断法的公共政策性在于它的规范意志是规范市场秩序,同时它的调整对象是市场竞争行为,即调节经营者之间、经营者与消费者之间的关系。经营者之间关于市场经营行为的争议,带有私权性质、可以交由当事人意思自治解决。
其三,对于江苏高院案提到的仲裁条款相对性问题,笔者认为这是一个可以在个案中技术解决的问题。仲裁的当事人、仲裁请求或仲裁事项是否涉及仲裁条款主体以外的第三人,这是可以客观判断的。需要注意的是,不能宽泛地把经济行为的外部效应解释为突破了仲裁条款相对性。
综上所述,笔者认为江苏高院案的观点颇有值得商榷之处,北京高院案的观点相信可以就“垄断纠纷的可仲裁性”问题带来一定的突破。就问题本身而言,笔者认为,对于以合同为存在形式的垄断协议纠纷,或者是建立在一定的合同关系基础之上而产生的滥用市场支配地位纠纷,在符合了《仲裁法》规定的主体标准、客观标准及排除性标准的情况下,可以交由仲裁解决。
[5]详见《最高法院首次确认垄断纠纷不可仲裁,天元代理客户赢得管辖权异议胜诉》,链接:
http://www.tylaw.com.cn/CN/news_content.aspx?contentID=00000000000000002557&Lan=CN&MenuID=00000000000000000005。截至本文发出时,笔者在中国裁判文书网尚未查到文中提及的两起案件。

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