案情简介：

郭云云与江苏通源房地产开发有限公司执行异议之诉案【(2021) 最高法民申 5427 号】。本案中郭云云向法院提交了《瓦工协议书》《安装工程协议书》等施工协议证明其组织人员进场施工，管理案涉项目，以及参与结算会议的记录，来证明其履行了《建设工程内部承包协议书》约定内容。

但法院指出，实际施工人需具备“筹集资金、组织人员机械、独立结算”的实质要件，而郭云云未能提供施工记录、工程签证单、领款单、材料报验单等关键施工过程文件。尽管存在107份付款凭证签名，但款项支付主体多为被挂靠单位华盛公司，且“核准人”处均为公司大股东签名，无法排除郭云云作为公司员工的职务行为性质。

笔者也曾承办过与上述案例类似案件，在该案中笔者代理的原告与总包方签订《内部承包协议》，且双方通过微信对部分结算项以及金额进行确定，笔者在该案中也提供了原告与下游供应商签订的合同以及对外付款凭证，来证明原告为该项目实际投入资金，最终法院也认可原告的实际施工人身份，判决要求总包方向原告支付相应工程款。为此笔者认为，若要证明实际施工人的身份，除书面协议外，最重要的还是提供相应签证单、与供应商合同、付款凭证、农民工工资发放凭证等材料证明其作为独立主体负责项目施工，并有资金投入，否则法院难以认可实际施工人地位，最终导致无法获得工程款。

案情简介：

刘某、某甲公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【（2023）最高法民申2902号】。刘某挂靠到某甲公司并签订借用资质的《承包合同》来开展施工，并向法院提交其在施工期间自行组织人员、设备并垫资施工的证明来证明其是实际施工人。

但法院认为，根据司法解释的规定，只有转包或违法分包的情形下实际施工人可以向发包方主张权益，挂靠和借用资质的实际施工人不属于前述规定的实际施工人范围，无法突破合同相对性向发包方主张权利。

在前述案件中，法院认为挂靠和借用资质的实际施工人不能突破合同相对性直接向发包方主张工程款，但这并不代表实际施工人不能向总包方或者转包方主张工程款。在笔者承办的案件中，也有挂靠在其他公司的实际施工人向转包方以及总包方起诉讨要工程款，在该案件中，实际施工人未与转包方或总包方签订任何书面协议，但法院最终以实际施工人参与结算确认，且工程款确实汇入实际实际工人账户来确认其身份，并以付款方以及请款审批方均为转包方为由来认定实际施工人与转包方之间存在事实合同关系，最终判决要求转包方向实际施工人支付工程款。故若是挂靠和借用资质的实际施工人虽无法要求发包方付款。除此之外，在最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（征求意见稿）》中第五条提到，借用资质的单位或个人提供证据证明发包方订立合同时知道或者应当知道出借资质情形的，法院应根据发包方支付价款、借用资质单位或个人施工情况判决发包方向借用资质的单位或个人承担责任。根据上述征求意见稿内容，笔者认为，为给挂靠和借用资质的实际施工人增添一份保障，在签订合同初期可通过书面、微信、邮件等方式来固定发包方知晓挂靠和借用资质事宜的事实，便于后期诉讼举证，从而可以向发包方主张工程款。

案情简介：

凯某、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2021）最高法民申5114号】。凯某再审称其已于总包单位签订《工程项目内部承包经营合同》，且案涉工程投资管理均由其承担，工程所有分包项目均由凯某及其儿子与分包人签订合同并结算支付，所有材料由凯某采购，故凯某应当为工程的实际施工人。

法院经审理认定，在工程层层转包、多次违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，凯某在本案中通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工，所以本案工程存在多位实际施工人，凯某实质上为工程多次流转中的中间一环或其仅为总包单位的项目管理人员。同样无法突破合同相对性起诉要求发包方承担付款义务。

在建设工程纠纷案件中，经常会出现自然人/单位在承接工程后又将各部分工程全部或者肢解转包给其他自然人/单位，那么在此种情形下司法实践则是以最后一层负责实际施工并投入资金、人力等成本的自然人/单位作为工程的实际施工人，那么在流转过程中承接工程的人员则无法再以实际施工人的身份向发包方主张工程款。那么作为最后一层的实际施工人是否可以向发包方主张工程款呢？在最高法民一庭2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要中提到，最高法的法官认为对于《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中关于实际施工人可以突破合同相对性向发包方主张工程款的条款适用应当从严把握，应当仅认可通过转包和违法分包产生的实际施工人可以向发包方主张工程款，对于多层转包以及违法分包的不再适用该条款规定。所以对于多层转包以及违法分包产生的实际施工人同样只能向与其建立合同关系的自然人/单位主张工程款。

律师介绍

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汪丽莎律师专注于不动产纠纷领域研究，尤其是建设工程、房屋租赁、商品房委托代理销售等法律文本的审核及拟定。

曾参与代理多起建设工程合同纠纷、房屋租赁合同纠纷以及房屋委托代理销售合同纠纷案件，对建设工程实务操作环节中所产生的纠纷都进行过相应的研究并拥有相应的实践经验，并为多家房地产企业提供包括建设工程施工合同审核、物业管理服务合同审核等多项法律服务。

来源：邦信阳律师事务所

编辑：鱼仔

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