《建工合同司法解释二》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。

在2002年，最高人民法院对上海市高级人民法院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中已对“建设工程价款”的范围进行过初步认定。该《批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。《批复》将能主张优先受偿权的建设工程价款限缩为“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，不包括违约损失。本条规定是在该批复的基础之上，将工程价款范围框定为国务院行政主管部门规定的工程价款范围。

住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成（建标[2013]44号）》规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。因此，根据该规定，能够主张优先受偿权的工程价款范围包括了“人工费、材料费（含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，但不包括发包人的违约损失。

但在建设工程造价司法鉴定中，一般司法鉴定单位最终所出具的工程造价鉴定意见，是以“工程造价形成”标准，划分为“分部分项、措施项目费、其他项目费、规费、税金”，而不是“按费用构成要素组成”作为划分标准，拆分出项目工程的人工费、材料费、机械费等具体造价金额。所以如果仅按《批复》第三条的规定，其实是无法直接框定优先受偿权的范围和具体金额的，只能认为该《批复》兜底规定的“实际支出的费用”，就包含了完成整个工程所产生的所有实际支出的费用。因此司法鉴定所出具的鉴定意见中的造价总金额就是主张优先受偿权的范围，而不去细究总造价中的各项组成，否则当事人的诉讼成本将扩大。

原先有争议的一个问题是，工程款的利润部分是否属于优先受偿权的范围？认为不应将利润部分包含在优先受偿权范围内的观点主要认为，优先受偿权的立法目的是保护工人工资，哪怕材料费、施工机具使用费、企业管理费可以将之列入优先受偿权的范围，但利润部分是承包人（施工单位）承建项目所获得的收益，不同于其他费用，利润并非实际物化到整个工程中，更没有与工人工资直接相关，因此不应予以特殊保护。

但考虑到：一是《合同法》第二百八十六条规定优先受偿权的范围对应的是“建设工程的价款”，而非“人工工资”，根据《建筑安装工程费用项目组成》之附件2的规定，利润同其他费用一样，均是工程价款的构成要素；

二是建筑行业是微利行业，保护好施工单位的利润以及工程价款，能吸引资本进入建筑施工领域，尽最大能力保障施工单位在建筑市场的存活，让他们有钱拿并能拿到钱，有资本去垫资承接更多项目，有能力去对抗建筑市场风险，其实也是在间接促进建筑工人的就业，保障工人工资的支付，促进建筑市场的良性稳定发展；

三是，如上所述，建设工程施工合同中，大部分的工程价款形式还是“固定总价”或者“固定综合单价”，“成本+酬金”的合同价款形式毕竟较少，因此在建筑工程价款中，要单独区分出利润部分其实比较困难，往往需要再另行对“利润”另行进行鉴定，增加当事人的诉讼成本。

原先还有一个比较有争议的问题是，工程款利息是否属于优先受偿权的范围？实务中原有观点认为，“利息属于工程价款的法定擎息，承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范围的，应予支持”[i]，该观点主要是从利息为法定孳息的角度来理解的，认为利息是承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款不应分割。但司法解释二的该条规定已将工程款利息明确排除在外。笔者认为，从利益保护平衡的角度，若将逾期支付工程款的利息算在优先受偿权的范围内的话，因逾期付款的违约行为持续发生，利息也在持续扩大，在法院作出生效判决时，优先受偿权所对应的工程价款的具体金额并不能被完全锁定，而且这样也会侵害到抵押人和普通债权人的权益，因此不应将之列为优先受偿权的范围内。

另外，实务中原有观点认为，“因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持”[ii]。但《合同法》第二百八十三条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，该规定已将发包人的停工、窝工等损失界定为因发包人违约而造成的承包人的损失。而停窝工期间承包人虽然也仍然在支付人工工资、设备租赁等费用，但这些费用并未物化到整个建设工程中，其法律性质也是属于因发包人违约导致的损失，并不属于《合同法》第二百八十六条所规定的工程价款的范畴。因此根据《批复》第三条，以及《建工合同司法解释二》第二十一条之规定，该些费用不属于能够主张优先受偿权，只能作普通债权处理。

《建工合同司法解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。

《合同法》第二百八十六条并未规定优先受偿权的主张期限，在2002年的最高院的《批复》中才对优先受偿权的起始日期和期限作了明确规定。《批复》第三条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。该《批复》中规定的六个月为除斥期间，为不变期限，不存在中止、中断的概念。

原先实务中，一直为建筑企业所抱怨的是，法定的主张优先受偿权的期限过短，六个月的期限稍纵即逝。虽然按《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》的通用条款中对“竣工结算”条款约定，承包人应在竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单，发包人应在收到承包人提交的竣工结算申请单28天完成审批并提出异议，即双方对结算期限进行了限制，双方能不能结算成功的，56天内就可见分晓，结算不成的，则由承包人起诉结算，并同时主张优先受偿权，这样优先权的主张就不会超过六个月的期限。

但愿望是美好的，现实是多变的，一是发包人有可能在专用条款中将己方的结算审核期限更改延长，二是承包人维权意识淡薄，合同约定有利但仍会超期主张竣工结算，三是双方客观上存在结算争议、结算拖沓而导致结算期限延长，因此实践中，若按照《批复》第三条规定的在竣工验收后六个月内去主张，期限其实很短。因此，司法解释二从《合同法》第二百八十六条的规定本身出发，规定主张优先受偿权的六个月的期限应从“应当支付工程价款之日”起算。

笔者认为，合同中对于工程价款的支付期限约定清楚的，六个月的优先受偿权起始日从应付工程款之日起算。举个例子，根据《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》第14.2条“竣工结算审核”第2款约定：“除专用合同条款另有约定外,发包人应在签发竣工付款证书后的14天内,完成对承包人的竣工付款”，所以如果双方在专用条款中若未有其他约定，在发包人签发竣工付款证书，或者发承包双方竣工结算完毕后的14天后，优先受偿权的主张起始期限开始起计。这样规定一方面“还原”了《合同法》第二百八十六条规定的本来面目，另一方面，相比《批复》第三条的规定，客观上达到了延长主张优先受偿权主张期限的效果。

而且，《批复》第三条并不能涵盖所有的施工状况，比如施工合同中途解约且未达到合同约定的竣工日期，在这种情况下，只能主张解约后的已完工程价款，却因尚未竣工以及尚未达到约定的竣工日期，而不能同时主张优先受偿权，不甚合理。按《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第26条之规定，在这种情况下，优先受偿权可以自合同解除之日或者终止履行之日开始起算[iii]；司法解释二的该条规定，则统一了该类问题的法律适用，即双方如果约定了合同解除后的工程款支付期限，则按该期限，如果未约定的，则根据《合同法》第九十七条关于解约法律后果之规定，在合同解除后，即已达到已完工程价款支付之条件，优先受偿权自合同解除之日起算。

还有一个问题是，如果发包人针对承包人提交的竣工结算申请提出了异议但无限期拖延结算，或者双方存在结算争议无法确认结算金额，在这种情况下，承包人只能被迫起诉，在这种情况下，何时开始起算优先受偿权的起始日期？笔者认为，在该种情况下，因双方尚未达成结算金额的确认，优先受偿权自起诉主张工程价款同日，即起诉之日起算。

从原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的规定来看，工程价款总体上可以分为工程预付款、进度款和竣工结算款，预付款其实也是进度款的一部分。工程结算款可主张优先受偿权无可厚非，但进度款可否主张优先受偿权？

根据《合同法》第二百八十六条的规定，优先受偿权所对应的工程价款并未直接界定为“竣工结算款”，“进度款”作为“工程款”的一种，当然也可以一并主张优先受偿权。只不过，在实践中，这类情形出现的概率并不会很高，在迫不得已的情况下，承包人为赚取利润，往往会将工程施工完毕之后，在主张工程结算款时一并主张。而且如果是因为发包人严重迟延支付进度款，承包人可能会停工，甚至解除合同从而主张对已完工程的工程价款和优先受偿权，而非主张进度款的优先受偿权。

从《合同法》第二百八十六条的规定来看，行使优先受偿权的前提条件需满足三个条件，首先是“发包人未按约定支付工程价款”，其次是“承包人催告在合理期限支付”，再次是“发包人逾期不支付的”。本条司法解释只解决了优先受偿权的行使起始时间和期限的问题，严格意义上来说，在行使上仍应满足《合同法》第二百八十六条规定的上述三个条件。只不过，原来的司法实践中，在承包人主张工程价款优先受偿权的案件审理中，承包人是否书面催告发包人要在合理的期限内支付工程价款并非法院的必审事项，也就是说，只要作为适格主体的承包人在法定的期限内行使，则法院还是会支持优先受偿权的主张。但为避免争议，作为施工单位的承包人，在发包人迟延支付工程款的情况下，应书面发函催告发包人支付，作为日后主张优先受偿权的事实依据。

《建工合同司法解释二》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。《批复》第一条规定，依照《合同法》第二百八十六条之规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。也就是说，具有法定担保物权属性的工程价款优先受偿权具有对世性，不需要通过进行登记而设立，且在建设工程物上优先于其他一切权利，包括发包人的普通债权，也包括其他优先权，如贷款银行的抵押权。而贷款银行为了将来能确保实现将来贷款本息的收回，自己的抵押权又敌不过有优先受偿权加持的承包人的工程款债权，就想出一个变通的方法，即要求贷款开发商在将来与施工单位签订施工合同时，约定施工单位放弃工程价款优先受偿权，以此来保证设定抵押的银行贷款能高枕无忧。而开发商为了获得贷款，会强迫建筑公司在投标时，或者签订合同时作出承诺放弃优先受偿权；而承包人为了获得承接机会，有时也不得不接受这样的条件，预先放弃优先受偿权。

那么问题就来了，承包人放弃优先受偿权是否有效？根据民法意思自治原则，在法律没有明确规定的情况下，当事人可自由处分自己的权利，因此发承包双方约定承包人放弃优先受偿权的，该约定原则上有效。但也有些权利规定预先放弃无效，比如《民法总则》第一百九十七条规定的“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”。司法解释二的该条规定认为损害到建筑工人利益的放弃优先受偿权的承诺无效，本条规定主要还是从建筑行业的甲方优势市场的现状，以及优先受偿权制度的立法目的出发，通过以最大程度地保障工程价款请求权的形式，来间接起到保护工人工资的实质作用。如何个间接法，上文已作简述，笔者在此不再赘述。

根据该条规定，放弃优先受偿权若侵害到了建筑工人利益，则无效。那换言之，如果没有侵害到建筑工人利益的，根据意思自治和诚实信用原则，应为有效，而且放弃有效应为原则，放弃无效为例外。所以笔者认为，站在设定抵押权的银行的角度，出于保护自身利益的考虑，虽然司法解释二已出台，但今后还是会“强迫”开发商，间接“强迫”建筑公司，作出放弃优先受偿权的承诺。至于作出放弃的承诺有效无效，则是法院认定的范畴。

从法律规定本身来看，笔者认为，首先，“损害建筑工人利益”的举证责任应由承包人承担。其次，“损害建筑工人利益”的标准较为原则，留给法院的自由裁量权将较大。从举证义务上来讲，需由承包人举证，且法院应从“承包人整体的资产负债状况、现金流情况等作出判断，而不能以是否欠某一建筑工人的工资为判断标准”[iv]。但今后的司法实践中，笔者认为，很有可能法院不会过多地实质性审查承包人的支付能力，只要承包人基本举证欠付大量的农民工工资的事实，若工程款债权沦为普通债权后，将不具有支付能力，无法支付工人工资，法院也有可能会认为达到了“损害建筑工人利益”的标准，从而认为放弃无效。