文 | 朱一、沈曾瑞

转载自公众号 每天一点劳动法

1. 首先，用人单位需要论证员工带离的信息构成“商业秘密”。

并非所有的“保密信息”均可构成商业秘密。《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”。用人单位需要论证，员工带走的信息，符合商业秘密的三要素。

(1) 秘密性——不为公众所知悉

“秘密性”，即“不为公众所知悉”是商业秘密认定的核心问题和首要问题。

“不为公众所知悉”的定义和反面列举

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（“《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》”）分别从正面和反面规定了“不为公众所知悉”的定义和属于“为公众所知悉的情形”。

《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》第三条规定：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”上述司法解释将商业秘密的“秘密性”的时点界定在了“被诉侵权行为发生时”，将认定要件界定为“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”，这要求用人单位在举证其秘密性时，证实其商业秘密的独特性，和需要付出一定的人力、物力、财力才能获得。

《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》第四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”如果有关信息符合上述要件，则自然应该排除商业秘密的范围。

技术信息的秘密性举证

根据《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》的规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，可以认定构成商业秘密中的技术信息。

对于技术信息是否不为公众所知悉，用人单位可以通过举证研发过程、进行司法鉴定该技术不为公众所知悉等手段证实其秘密性。

经营信息的秘密性举证

根据《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》的规定，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，可以认定构成商业秘密中的经营信息。实践中，员工带离经营信息的争议往往集中于公司的客户信息，而对于客户信息是否具备秘密性，也是实践中举证难度相对较大的问题。

《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》第一条第三款规定：“前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。”。能够作为商业秘密受到保护的客户信息已经不再是简单的客户名称、地址等信息，而是要求进一步深化为客户的“交易习惯、意向、内容等信息”。并且，如《最高院关于商业秘密案件的司法解释》第四条所述，如果相关信息已经通过公开出版物、媒体、展览会等方式公开或者所属领域的相关人员从其他公开渠道即可以获得该信息的，则将被排除商业秘密的保护范畴。

由此可见，用人单位还是需要证实作为商业秘密保护的客户信息应当具备深度性和独特性，且获取途径具备一定难度，用人单位是需要付出一定的人力、物力和财力才能获得的。

例如，在(2024)京73民终584号案件中，权利人主张属于涉案商业秘密的客户信息包括了与该公司建立合作关系的客户的名称、地址、联系方式以及合作期限、合作内容、交易习惯等，法院认为，虽然涉案信息中部分客户的名称、地址、联系方式可以通过公开途经查询得知，但客户名称、地址、联系方式与交易习惯、交易意向等深度信息结合所形成的信息集合，并不为所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得，具有秘密性。而在(2019)鲁02民终3468号案件中，原告公司主张的客户信息为其客户的公司网站、网址、人力资源经理邮箱、联系方式及客户公司对高端人才的需求和其认可猎头服务的形式招聘管理人才，但是法院经审理发现，上述信息可以通过公开途径或者由公开途径经简单劳动进行核实、查询得到，故法院认为，在原告公司未能证明上述信息属需要经过深入接触、或者花费人力、物力、财力才能知晓的客户特殊信息的情况下，上述客户信息不构成商业秘密。

以笔者曾处理的某猎头公司与员工涉及商业秘密的争议案件举例而言，对于委托猎头公司招聘的客户公司的信息，由于公司名称、待招聘岗位等可能通过公开途径可以获取，因此这部分信息被认定为商业秘密的可能性相对较低；但是对于客户招聘岗位的薪酬预算、客户对于该岗位候选人的技能、学历、经验等的意向和偏好，由于一般不会公开发布，需要猎头公司经过与客户就岗位需求进行详细沟通、分析后才可获得，因此，该部分信息被认定为商业秘密的可能性相对较高。

(2) 价值性——具有商业价值

《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》第七条规定：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。”

实践中，对于商业秘密是否具有价值性的问题一般很少会成为案件的争议焦点，法院通常会根据用人单位是否对该信息的形成付出一定成本和努力、该信息是否有利于权利人在商业竞争中取得优势地位、是否有利于用人单位获得更多交易机会、是否可以作为公司价值创造的来源、是否能够直接或间接为公司带来经济利益等进行判断。

(3) 对秘密信息采取了相应保密措施

用人单位对其主张的商业秘密采取越完善的保密措施，将越有利于认定该等秘密信息对于用人单位的重要程度。

《最高院关于商业秘密案件的若干问题的规定》第六条规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。”

结合实践中用人单位常采取的保密措施情况，用人单位可以从以下方面对公司采取了保密措施进行举证：

(a) 保密协议、公司规章制度提出了对相关信息的保密要求。

在保密协议、规章制度中对于相关信息提出保密的要求，是用人单位采取的最常见的保密措施。用人单位可以按照保密协议、规章制度的内容，主张公司对相关信息采取了保密措施。

(b) 公司已经对公司特定区域进行分区，或对公司的商业秘密进行标记、分类或者限制接触人员范围等管理。

对于研发或生产型企业，如果用人单位对研发区域或核心生产区域进行分区管理，设置限制区域，并对限制区域施行严格管控措施，例如，禁止携带任何多媒体设备（例如手机、电脑、平板等）进入限制区域等，可以证明公司对于相关信息采取了保密措施。

如果公司根据商业秘密的保密程度要求，对秘密信息进行了分类分级，并根据生产经营需要，限定不同类型不同密级信息的可接触人员范围，以便尽可能降低重要秘密信息外泄的几率，也可以证实，公司对于相关信息采取了保密措施。

(c) 对用人单位配发的电脑等采取了限制软件下载、禁止或限制使用外接设备等措施。

有些用人单位对向员工配发的工作电脑禁止或限制使用U盘、移动硬盘等外接设备，并且，具备传输功能软件（例如微信、网盘等）的下载须经事先审批后方可下载，避免员工通过将保密信息通过拷贝、复制、上传等方式带离用人单位的控制范围。这也应视为公司对于相关信息采取了保密措施

2.  证实员工将商业秘密传输至公司控制范围之外的行为不合理，因而构成“侵权”。

《反不正当竞争法》第九条第一款及第二款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”

如果员工将商业秘密披露给他人使用或自行为非工作目的使用，则自然构成侵权，但是，如果员工尚且在职，其将公司的商业秘密传输至公司控制范围以外，是否构成侵权行为呢？

实践中，员工确实可能出于对于公司保密制度的漠视，将公司的商业秘密传输至公司控制范围之外，例如，的确是因来回携带公司电脑不方便，将商业秘密发送至个人网盘里或者移动硬盘上；因侵权责任是一种过错责任，如果员工能就其带离商业秘密的行为能够提供合理解释且情节尚不严重（例如带离信息数量较少）的，不宜认定为侵权行为。

但是，如果员工将商业秘密传输至公司控制范围以外的行为显著不合理，且难以提供合理的解释，即有高度可能被认定为实施了侵犯用人单位商业秘密的行为。但是对于该等情形构成《反不正当竞争法》第九条第一款规定的何种行为，司法实践中目前存在不同意见。

(1) 构成以其他不正当手段获取并侵犯权利人的商业秘密

(2020)最高法知民终1276号案中，员工孙某与英格索兰公司签有劳动合同，该劳动合同约定，未经公司事先书面同意，员工不得直接或间接的以任何方式对内或外披露任何该等信息；另外，《英格索兰公司使用技术资源规定》规定，公司的机密和专利信息不得用电子通信邮寄。后，英格索兰公司发现，孙某下载了公司大量保密信息并存入其私人存储设备、带离公司场所，并以此为由解除孙某的劳动合同。

两审法院经审理后均认为，孙某实施了从公司系统下载含有涉案商业秘密的图纸，并将其转移至外接存储设备的行为，由于电子文档存在易复制、易传播的特点，孙某的行为事实上已使得英格索兰公司对涉案商业秘密失去控制，面临随时被披露和使用的风险，故孙某的行为构成以其他不正当手段侵害英格索兰公司商业秘密。

(2) 构成以盗窃手段获取并侵犯权利人的商业秘密

(2021)最高法知民终1687号案中，员工崔某与其用人单位大连倍通公司签有保密协议，明确约定崔某不得将公司的资料、数据等以任何方式携带出公司使用或透露给他人，后崔某利用公司的工作邮箱向其私人邮箱发送了电子邮件，该邮件中包含了将其用人单位倍通公司特定项目的数据库文件、系统运行程序文件、源代码和配置文件。

一审法院认为，崔某未经倍通公司许可，将含有涉案技术秘密的信息转移至非倍通公司所有和控制的电子邮箱，使得涉案技术秘密面临被披露和使用的风险，且崔某对该转移信息的行为也未能作出合理解释。因此，崔某的行为构成《反不正当竞争法》第九条禁止的“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的侵犯商业秘密行为。

而在本案的二审阶段，二审法院（即最高院）则对崔某行为的性质认定进行了纠正。最高院认为，如果行为人未经技术秘密权利人许可，以复印、照相、发送邮件等方式窃取权利人的技术秘密，使得该技术秘密脱离权利人的原始控制，则行为人构成以盗窃手段获取他人商业秘密；行为人在实施窃取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为的定性不产生影响。具体到该案中，崔某在明知倍通公司保密规定的情况下，仍然在倍通公司不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通公司的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。