本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所金融业务部李岑。

众所周知，私募基金主要有三种组织形式，分别是公司制基金、有限合伙基金和契约型基金。在2014年以前，由于我国法律、政策的限制，契约型基金无法由私募管理人独立开展，比较盛行的方式是公司制基金和有限合伙基金。2014年8月21日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）公布并施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号，以下简称《监管办法》），正式确立了契约型私募基金制度，开启了私募基金的新篇章。

但是，契约型基金本身并不是一个新生事物，大家平时购买的公募基金便是依据契约方式组建的；契约型私募基金不过是加上“私募”二字，其本质就是契约型基金和私募基金的融合体。但就是这一点融合，既帮其脱去了“法人”的外衣得到更多便利，又解开了束缚其手脚“严格监管”的绳索，因此，契约型私募基金一举成为基金管理人的新宠儿。本文将对契约型私募基金的若干法律实务问题进行总结、说明，供读者参考。

简单来说，契约型私募基金是投资者、基金管理人、基金托管人三方，通过缔结基金契约（签署基金合同）的形式设立而成的一种基金，也可称为信托型基金。

基金管理人应当按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》向中国证券投资基金业协会办理进行基金管理人登记及基金备案，并定期更新管理人及其从业人员的有关信息，报送所管理私募基金的投资运作情况和年度财务报告等。

根据上图我们可以看出，契约型基金既不是“法人”，也不是一个独立的“商业实体”，仅是因三方缔约而存在的基金形式而已，这种设置既有优点又有缺点。

优点

（1）无需注册商业实体，节省注册登记时间和注册费用。

（2）由于契约型私募基金本身是一笔集合财产，不被视为纳税主体，并且由于基金托管人和基金管理人均不会代扣代缴个人所得税，而是采取投资人自信申报的纳税方式，所以契约型股权基金只需在投资利益的分配环节，由投资人自行申报所得税即可。

（3）由于契约型私募基金拥有灵活便捷的组织形式，投资者与管理者之间的契约可以满足不同的客户群。在法律框架内，信托契约可以自由地做出各种约定，包括设定灵活的退出方式，且集合信托的不同委托人之间没有相互可以制约的关系，所以某些委托人做出变动并不会影响契约型基金存续的有效性。

缺点

因契约型私募基金不具有主体资格，无法办理境外投资备案手续，因此不能作为海外投资的主体；同时，契约性基金的投资人也无法直接登记成为非上市公司的股东或合伙企业的合伙人（但是，契约型私募基金可以嵌套信托计划或资管计划投资非上市公司和合伙企业）。

相对于公募基金仅可投资于上市交易的股票、债券，以及证监会规定的其他证券及其衍生产品，私募基金的投资范围要广得多。根据《监管办法》第二条的规定：私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。其中值得注意的是，2014年《监管办法》颁布以后，以发放委托贷款为主要投资方式的债权型私募基金得到迅猛发展。但是，2015年1月16日中国银监会发布《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》，其中第十一条第四款规定严禁私募基金作为委托贷款委托人。如若该法正式生效，债权型私募基金发放委托贷款的路将被堵死。

《监管办法》规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”且“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

《监管办法》第十一条规定：“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”

《监管办法》规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000 万元的单位；（二）金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。但社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的投资计划，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员应为例外，直接可被视为合格投资者。

《监管办法》在设定以上合格投资者标准时，没有兼顾众筹领域“领投＋跟投”模式的特殊性，未对合格投资者进行区别对待。同时，《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》也未区分领投人和跟投人的资格标准。笔者认为，领投人代表基金对外投资，肩负更大的责任，理应对其设定更高的进入标准；而对于跟投者设定过高标准，不仅会影响基金吸纳投资，也会让有一部分钱又不那么有钱的中产阶级无法参与到“过上更好生活”的投资管理中来，使私募基金最终变为有钱人的游戏。所以，对于这一点来讲，实属监管手段和立法技术层面的缺憾，期待立法者在接下来的法律法规中进一步予以完善。

公司制、合伙制私募基金的投资人数应当受《公司法》及《合伙企业法》的约束而不得超过50人（股份公司制不得超过200人），而对于“契约型”私募基金而言，在目前无其他法律规定的情况下，其应当适用《证券投资基金法》。《证券基金法》第八十八条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人”，也就是说，“契约型”私募基金的投资者人数可最多不超过200人，突破了有限公司制、合伙制基金的50人限制。但根据上文所述，基金管理人应注意投资人是否存在穿透计算的可能性。

对于合伙企业、契约等非法人形式，《监管办法》规定通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，笔者认为，私募基金管理人和私募基金销售机构仅为金融机构，其手中没有公权力就很难穿透合伙企业或契约型基金看到最终投资人的资产状况，《监管办法》的这一要求对基金管理人和私募基金销售机构着实有些“强人所难”。