邦信阳律师事务所

浅析购房人因素之于建设工程价款优先受偿权的影响

2022-05-25

—— 前言 ——

新《建工解释一》将优先受偿权行权期限延长为18个月，相较于此前的6个月规定已经被大大延长，但在该期限内发包人很有可能已经完成项目的销售工作，导致建设工程被分割成若干不动产权，所有权完成了转移登记或者部分履行了房屋买卖合同，形成实现优先受偿权的阻碍，本文就购房人这一因素可能导致的优先权落空情形做简要分析。

一

可以对抗建设工程价款优先权的相关规定

对抗建设工程价款优先受偿权的购房人有关规定，最早出现于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，下称“批复”）一文中，该规定于2002年6月27日生效，2021年1月1日被废止，其中第二条规定了“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”，自此确立了商品房购房人的“超级优先权”规则。

2005年12月25日，最高院又公布了《<批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号，下称“答复”），“第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营”，明确了“消费者”的内涵。尽管随着《批复》的失效《答复》也已失效，但其规定的精神依然值得参考。

2015年5月5日，最高院公布了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，下称“执行异议规定”），其中第二十九条作为第二十七条的但书规定了执行阶段商品房买受人排除案外人优先受偿权的特别情形，并实际上细化了《批复》的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

由以上规定可以得知，除购房人购买未转移登记的商品房这一情形对抗建设工程价款优先受偿权有所规定以外，其他情形均为法律空白，因此有必要对其他情况进行分析。

【经典案例】(2018)最高法民再443号

本院认为，……（一）对本案争议问题的判断如何适用法律……2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。

二

物权期待权与工程价款优先受偿权的对抗

物权期待权是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的前提下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似于所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。赋予无过错不动产买受人期待权对抗出卖人债权或物权的效力，在执行程序上对不动产受让人进行优先保护，从而达到维护房屋买受人合法权利、交易安全及社会稳定的目的。在本类案件中，即体现为未转移登记的不动产买受人能否对抗建设工程承包人享有的工程价款优先受偿权，我们分为商品房消费者与非商品房消费者两类情况进行讨论。

（一）商品房消费者的物权期待权

《执行异议规定》第二十九条明文规定了商品房消费者的物权期待权，虽然其未取得不动产的所有权，但基于商品房消费者的生存权的保护依然赋予了其排除工程价款优先受偿权执行的效力。

1.商品房消费者的内涵

商品房在中国兴起于80年代，它是指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司（个人、外国公司）向政府机关单位租用土地使用权期限40年、50年、70年开发的房屋，建成后用于市场出售出租的房屋，包括住宅、商业用房以及其他建筑物。那么住宅、商铺、写字楼、商住两用房以及其他类型的建筑物是否都能够适用《执行异议规定》？

笔者认为，相关规定旨在保护消费者的生存权即满足生活需要，而除住宅、商住两用房外的其他建筑类型皆具有一定投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，不应适用相关规定对抗工程价款优先受偿权。

此外，规定中的消费者是否必须为自然人个人，其他主体能否构成消费者？

笔者认为，相关规定是基于自然人的生存利益考虑，若纳入其他主体难以认定为生存所需，如公司法人应为经营主体显然不应认定为消费者。同时，根据《答复》的规定精神“直接用于满足其生活居住需要”，消费者当为个人。

【经典案例】(2021)最高法民申1131号

本院认为，……本案中，吴双与思凯公司签订的案涉《商品房买卖合同》明确所购买商品房用途为“办公”，土地用途为“商业”，土地使用年限自2006年9月13日起至2046年9月12日止。而双方所签《卡斯摩广场商品房买卖合同补充协议》第一条也写明：“出卖人在签订合同之前，已向买受人明示了《商品房买卖合同》示范文本，向买受人明示了全部销售依据——《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》”等，上述证据证明吴双对案涉房屋性质并非住宅应为明知。虽然吴双提交了案涉房屋现状照片及《燃气安装合同》、思凯公司出具的《情况说明》《供用气合同》及燃气缴费发票作为补充证据，拟证明其购买案涉房屋系用于自住，但上述证据并不能改变案涉房屋为非住宅的性质。在案涉房屋为非住宅性质的情况下，即使吴双已经交清房屋全款，其亦不属于商品房消费者，不能依据商品房消费者享有的生存居住权而排除执行，故原审判决认定“吴双作为执行案外人对案涉房屋并不享有足以对抗该执行的法定权利”的基本事实也不缺乏证据证明。

2.执行异议规定的条件满足

2.1预告登记是否属于对抗要件

《民法典》第二百二十一条规定了预告登记的法律效果，即预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《执行异议规定》第三十条也规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”需要讨论的是，若购房人在房屋所有权转移之前办理了预告登记，该预告登记的效力能够对抗该房屋所对应的建设工程价款优先受偿权呢？

笔者认为，预告登记不是对抗建工优先权的要素之一，理由如下：

①预告登记本质上是一种债权请求权，具有一定的“物权”排他效力，通过公示以排除他人干涉而实现，但这种排他效力既不是事实上对物的占有也不构成间接占有，即不具有支配性，其目的是保全债权而非保护物权，不能改变其债权请求权本质。

②针对法定优先权的对抗效力应由法定，若无明文规定则不应优先于法定优先权。在当前的法律框架之下，只要满足“合同”“价款”“消费者”这三个条件，购房人的物权期待权即可以排除建设工程价款优先受偿权的强制执行，至于是否办理预告登记并非法定条件。

③从权利形成的角度考虑，预告登记产生排他效力、顺位保全效力是向后发生的，仅及于其后设定的损害债权的行为，而建工优先权只要在建设工程质量合格即成立，房屋预告登记显然只能在取得预售许可后才能够登记，因此对于建工优先权没有排斥的效力。

④江苏高院也持同样观点，其出台的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第11条对该问题作出明确规定，案外人以案涉不动产已办理物权预告登记为由，对金钱执行债权提出执行异议请求停止处分的，应予支持，但申请执行人对执行不动产享有工程价款优先受偿权的除外。

2.2买受人名下是否必须无房

《九民纪要》在第125条中统一了裁判口径为“‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神”。

《理解与适用》中释义如下，在当前异地购房以满足工作地、出生地居住的情形较为普遍，应认定买受人为消费者购房人，在界定范围时不宜过窄过宽，结合实际司法裁判确定了以上范围。

2.3已支付价款是否必须超过百分之五十

《九民纪要》在第125条中统一了裁判口径为“如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院要求交付执行的，可以理解为符合该规定精神。”

【经典案例】(2021)最高法民终600号

本院认为，……《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，《执行异议和复议规定》第二十九条本身也属于第二十七条规定的除外规定。根据上述规定，在已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。本案中，案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。长青公司的相应上诉理由，不能成立。

3.实现物权期待的程序阶段

鉴于《批复》已于2021年1月1日被废止，原则上人民法院已没有在审判阶段直接排除建设工程优先受偿权的法律依据，而具备可以排除执行效力的物权期待权在执行程序中可以以执行异议的方式对抗建设工程优先受偿权，法院在执行阶段赋予了物权期待权实际的对抗效力。

【经典案例】(2019)最高法民再39号指导案例154号

本院认为，……根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的文义，该条法律规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关”是指案外人提出的执行异议不含有其认为原判决、裁定错误的主张，或者人民法院如果支持其执行异议相关主张会动摇原判决、裁定的既判力。案外人主张排除建设工程价款优先受偿权的执行与否定建设工程价款优先受偿权权利本身并非同一概念。前者是案外人在承认或至少不否认对方权利的前提下，对两种权利的执行顺位进行比较，主张其根据有关法律和司法解释的规定享有的民事权益可以排除他人建设工程价款优先受偿权的执行；后者是从根本上否定建设工程价款优先受偿权权利本身，主张诉争建设工程价款优先受偿权本身不存在。简而言之，当事人主张其权益在特定标的的执行上优于对方的权益，不能等同于否定对方权益的存在；当事人主张其权益会影响生效裁判的执行，也不能等同于其认为生效裁判错误。根据王四光提起案外人执行异议之诉的请求和具体理由，王四光并没有否定原生效判决确认的中天公司所享有的建设工程价款优先受偿权，王四光提起案外执行异议之诉意在请求法院确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益；如果一、二审法院支持王四光关于执行异议的主张也并不动摇生效判决关于中天公司享有建设工程价款优先受偿权的认定，仅可能影响该生效判决的具体执行。王四光的执行异议并不包含其认为已生效的（2016）吉民初19号民事判决存在错误的主张，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关”的情形。二审法院认定王四光作为案外人对执行标的物主张排除执行的异议实质上是对上述生效判决的异议，应当依照审判监督程序办理，据此裁定驳回王四光的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。鉴于二审法院对本案未作出实体判决，根据本案具体案情，本院裁定撤销二审裁定，指令二审法院继续审理本案。

(2019)最高法民申2761号

本院认为，……根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，鹏程公司对案涉工程折价或者拍卖的价款在25492870.91元范围内享有优先受偿权。一、二审判决对鹏程公司享有建设工程价款优先受偿权的认定，符合法律规定和本案事实。至于大港公司向本院提交证据，意在证明因存在房屋销售事实以及购房人已经支付绝大部分购房款，故鹏程公司不享有建设工程价款优先受偿权的问题，一方面，大港公司提交该证据所要反映的法律关系与本案所涉法律关系并非同一法律关系，且无论在该建筑物上是否还存在房屋买受人的权利，大港公司作为房地产开发企业或房屋出卖人对此均没有诉的利益，因而该问题不属于本案的审理范围；另一方面，基于前述，人民法院在本案中依法确认鹏程公司享有建设工程价款优先受偿权，并不涉及对在该物上是否存在其他权利的认定以及对权利性质、与建设工程价款优先受偿权之间顺位的评判，因此，如存在相关的房屋买受人，则其可另行主张相应权利，这属于另一法律问题，并不影响在本案中对鹏程公司享有建设工程价款优先受偿权的认定。

（二）非商品房消费者的物权期待权

非商品房消费者的物权期待权规定在《执行异议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

尽管一般买受人的物权期待权在规定条件下也应当得到保护，但在第二十八条中并没有确认与工程价款优先权之间的适用先后顺序，两者之间的关系仍待填补，因此笔者认为有必要从体系的角度进行解释。

从条文的规定逻辑来看，第二十八、二十九条为第二十七条规定的但书部分，只是该两条条款适用的情形不同，第二十八条适用于一般不动产的买受人，第二十九条则专指购买了商品房的自然人消费者。根据《执行异议规定理解与适用》的意见，“案外人对执行标的尚未取得所有权，但享有应向其交付的债权请求权的，除法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外（例如，本司法解释第28-30条，《批复》第2条等），案外人对执行标的的债权请求权，原则上不能组织执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”由以上可得知，《执行异议规定》第二十八条与二十九条皆为第二十七条的例外情况，第二十九条同时又与第二十八条并列，非商品房消费者的物权期待权不可对抗工程价款优先权。

【经典案例】(2020)最高法民申4896号

本院认为，……本案涉及购买商铺的案外人能否作为消费者从而排除享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》即确定了建设工程价款的优先受偿权劣后于消费者购房人的物权期待权，该规定是法律基于生存权至上考虑作出对于消费者权利的特殊保护规定，属于上述第二十七条规定的除外情形。而对于消费者购房人资格的认定，应满足相应的前提。按照《执行异议和复议规定》第二十九条规定、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》精神，消费者购房的房屋性质应当限定为居住用房，商业用房不在保护之列。根据本案查明事实，案涉房屋系胡艳菊、郑志斌购买的商铺且出租他人，并非用于居住的住宅，并不满足消费者购房的条件，据此二审判决认定二人对案涉房屋不能享有排除执行的权利并无不当。《执行异议和复议规定》第二十八条系对一般不动产买受人与金钱债权执行发生冲突时的裁判规则，胡艳菊、郑志斌并不能以满足该条规定情形为由来排除对闫小毛享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行，故二审判决并不存在适用法律错误的情形。胡艳菊、郑志斌的申请理由不能成立。

三

物权转移登记与工程价款优先受偿权的对抗

随着新《建工解释一》的颁布，建工优先权的行权期限得到了极大的延长，然而在实践中由于当前建筑市场仍是买方市场，尽管行权条件已经成就，享有权利的承包人基于与发包人的合作关系或者诉讼成本等其他因素的考量，承包人往往在短时间内不会行使优先受偿权，这样就导致了发包人有了充足的时间处分已经建成的工程，更有可能在承包人行使优先受偿权的时点工程形成的不动产发生了所有权变动，那么在这种情形下承包人是否仍然享有建设工程价款优先受偿权。

鉴于法律法规对于此类情形没有对应的规定，因此宜从权利性质的角度分析该权利应有之效力。通说认为，建工优先权属于在他人之物上依法取得的民事实体权利，系独立于传统担保物权种类之外而存在，是具有担保物权性质的一种法定优先权。而物权是一种绝对权、对世的权利，具有追及效力。根据王泽鉴教授的定义，所谓物权追及效力是指物权成立后其标的物不论辗转入何人之手，物权人均得追及物之所在而直接支配其物的效力。就建工优先权而言，就是不因物权转移变动、标的物转移占有而丧失优先权，而是应当依法继续拍卖执行承包人承建的建筑物并优先受偿。

然而建工优先权是否具有追及效力，法律仍无明确规定，当前理论和实践存在多种不同认识，较为主流的观点为有限追及说（万挺、冯小光、张闻，《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则》），该说认为在受让人明知建筑物上附着优先受偿权，或因承包人寻求公权力救济而使工程价款优先受偿权已公示，则建设工程价款优先受偿权具有追及力。理由如下：

1.建工优先权属于特别优先权，具有物权性。该权利并非概括地就债务人的全部财产享有优先受偿的权利，客体为特定物。故，该权利充分具备担保物权的物权性、价值权性、担保性等法律属性的条件。同时，基于及物权性，法无明文规定排除其追及效力，应认为具有物权追及效力。

2.物上请求权在于维护物权之圆满状态，基于物的交换价值产生的优先受偿权，不在物上请求权的范围，不能排除追及效力。通说认为，物上请求权的适用范围为所有权及用益物权，包括地上权、地役权和典权均可以准用物上请求权，转移占有的质权只能基于本权或者占有之物的请求权，至于留置权仅得依占有的请求权。因此，在物上请求权效力未及的领域，如不承认不转移占有担保物权的物上追及力，则使得权利人权利没有法律之屏障，显失公允。

3.建工优先权的追及力并不因成立而必然取得。追及力并不是绝对的，它本身是物权公示公信的外观法理的产物，并尊重善意取得的效力，以弥补外观法理之不足。如优先权未公示，就应当进行限制来平衡权利冲突可能出现的不公平。

4.承包人因积极作为产生公示效力之后，建工优先权具有追及力。从性质来看，追及权属支配权；而从实现方式来看，追及权又属请求权。在物权法的逻辑体系中，物权公示主义、善意取得制度与物权行为无因制度为物权变动一般规则，物权公示主义系基本原则起着统括作用，而善意取得制度与物权行为无因制度是公示原则的逻辑外延。根据物权公示主义，因登记可约束第三人，他人依登记外观进行交易，即使与真实状况不符，物权人惟得请求有关官署为国家赔偿，不得请求返还；公示对抗主义的情形，不动产物权转让中如存在登记错误瑕疵，只产生对抗第三人的效力，真权利人得追回其物，此时受让人即使善意信赖登记也不得保有。承包人因通过公权力行使优先权之后，所取得的公示对抗效力，让建工优先权具有追及力具备了物权法公示公信主义的法理基础。

综上所述，本文将建设工程价款优先受偿权的追及效力规则总结如下：

1.对于已办理所有权变更登记的消费者不能追及。根据《批复》第二条保护消费者居住权的立法精神以及“举轻以明重”的类推解释方法，可得出已办理所有权变更登记的第三人的所有权优先于建设工程价款优先受偿权。

2.对于承包人已提起确认优先受偿权的诉讼或仲裁程序，且采取了查封标的物的保全措施的，或就生效裁判文书申请执行的，查封措施可对优先受偿权产生公示效力，此时，承包人的建设工程价款优先受偿权具有追及效力。

3.建设工程的受让人知道或者应当知道承包人就工程价款享有优先受偿权的，该优先受偿权具有追及效力。由于建设工程价款优先受偿权源于法律的直接规定，只要受让人明确知道发包人欠付承包人工程款的事实，就有义务进一步了解工程价款优先受偿权的行使期限等具体情况，否则，宜推定其存在过错。实践中，还有的发包人将建设工程转让给自己的关联公司，以规避承包人就折价、拍卖该工程的价款优先受偿。对此，也宜推定受让该建设工程的关联公司不是善意第三人，从而肯定建设工程价款优先受偿权的追及效力。

4.对于承包人未采取查封保全措施或未申请执行，且受让人不知道或者不应当知道承包人享有工程价款优先受偿权的，因无法产生对工程价款优先受偿权的公示效力，故宜认定该优先受偿权不具有追及效力。

【经典案例】(2020)最高法民申6034号

本院认为，……（三）关于原判决认定南通三建对案涉工程在光大公司欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权是否正确的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权是承包人针对建设工程所享有的法定优先权，目的是保障承包人取得全部工程价款。本案凯利公司虽不是案涉施工合同载明的发包人，但凯利公司受让案涉工程，依法办理了案涉工程相关手续，取得了案涉项目产权证书，已经实际具有发包人的地位。在接收案涉工程时，工程仍处于未完工的状态，凯利公司对案涉工程可能欠付工程款，可能存在工程价款优先受偿权负有审慎的注意义务，在接收案涉工程后亦应对工程之上的建设工程价款优先受偿权负有容忍义务。……本院对凯利公司关于原判决认定南通三建就案涉工程在光大公司欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权错误的主张，不予支持。

小结：

在当前的市场、政策、法律法规环境之下，虽《建工解释一》将优先受偿权行权期限延长为18个月，但为避免因建设工程建成后发生物权变动而导致建设工程承包人的建设工程价款优先权落空或增加不必要的成本以追讨工程款，笔者建议一经与发包人商讨不成应立即采取诉讼及保全方式追讨欠付工程款项。

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