三、现行利害关系规则的瑕疵

（一）效率与公平的利益平衡

破产程序处处体现利益平衡，亦包括管理人资格与选任。联合国国际贸易法委员会编写的《破产法立法指南》第二部分记载，在确定指定破产管理人所要求的资格，包括利益冲突的情形时，宜平衡兼顾两个方面，一方面是如果要求十分严格，可取得所指定人员高度胜任的结果，但却有可能大大限制被视为具有适当资格的专业人员人数而且增加程序所涉费用；另一方面则是如果要求过低，则无法保证所要求的工作质量，滋生管理人徇私舞弊的风险。

律所并非专职从事破产管理人业务的中介机构，除破产业务外还有其他法律服务领域，甚至可能破产业务并非其主要业务。担任管理人利害关系的要求规定的过于严格，再加之法院在司法实践中进一步收紧认定口径，甚至突破文义作所谓的目的性扩张或限缩，则将导致选任管理人制度公平与效率的失衡。为了消减管理人徇私舞弊谋取不正当利益的风险，而过度限缩了高度胜任的人选担任管理人的可能，似不可取。

并且该问题已在破产审判实践中有所暴露，例如(2019)辽11破2号案中，法院因原管理人在破产受理前三年内曾为破产债务人的债务人及其下属公司提供过审计及财务咨询服务而构成利益冲突被解除职务，依据应为前述的兜底条款。本案中引发利害关系的次债务人系当地国资委控股的集团公司，体量巨大、业务合作广泛。当地管理人名册中所有在册机构均有利害关系，以至于法院不得不在全国范围内另行以竞争方式选任管理人。^[1]如此，法院组成评审委员会、开展遴选会竞争选任、管理人机构异地履职等事项均将增加程序成本，可能因过度追求管理人选任的公平，不当扩张担任管理人利害关系情形，牺牲效率。

此种失衡尤其体现于大型综合性律所，大型律所业务领域广泛，客户众多。如果仅因在个案中为破产案件的债务人或债权人甚至其关联方提供了法律服务，就会构成利害关系，则此类律所更有可能落入利害关系的范围。然而，各地管理人名册中的一级管理人往往都是这类律所，这意味着为了防范可能并不存在的利益冲突风险，牺牲了选任素质更高、更能胜任的管理人人选，至少也可能导致破产程序成本不当增加。

事实上，任何法律制度均会有风险，不能因存在风险便滥设禁区。对管理人舞弊风险的防范，应当是通过更精密的立法技术与更严格的执行来做到的，而不适宜通过提高选任门槛、扩大消极资格这类前端审查禁止机制一了百了。

（二）个人管理人与机构管理人

比较法上其他国家的破产法也有对利害关系规定较为严格的立法例。针对业务关系，例如，墨西哥破产法规定以下人员不得在商业重组程序中担任接管人：在未决的诉讼中，是商人的、或其债权人的律师、代理人、或被授权的人；在即将被任命之前的6个月以内，为债务人或其任何的债权人提供了独立的专业性服务，而不论这种服务意味着是次要的。^[2]

但需要注意的是，国际主流的立法模式是仅允许个人担任破产管理人，而不允许机构担任，^[3]主要原因是认为机构并不可靠，无法有效追责。^[4]例如，1986年英国《支付不能法》第390条规定，“非个人的人没有资格担任破产执业者”；^[5]德国《支付不能法》第56条第1款第1句规定，“应任命一名适合个案，特别是业务精通并且独立于债务人和债权人的自然人”。^[6]

我国破产法采取以机构担任管理人为原则，对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件允许个人担任管理人的立法模式。^[7]但从目前各地编制的自然人破产管理人名单来看，这些列入管理人名册的个人通常都在业务能力较强、专业能力突出的律所或会计师事务所任职。实践中，往往也正是这类实力雄厚的律所与会计师事务所参与大型复杂、疑难破产案件的管理。而在法律规定个人破产管理人只能办理简单破产案件的规则下，很难想象此类自然人破产管理人会有动力以个人身份直接参与到破产案件的管理工作之中，这实际上已架空了我国的个人破产管理人制度。^[8]

而机构管理人相比个人管理人，天然地更容易发生利益冲突，尤其在大型律所、会计师事务所等中介机构担任管理人的情形下。因此，考虑到我国主要采取机构管理人的立法模式，更不宜过于严格化利害关系认定。

四、管理人利害关系规范范式之构建

（一）区分关系类型分类确定认定标准

针对基于身份关系、关联关系产生的利益冲突，如管理人及其成员系债务人、债权人及其内部人的近亲属，或曾是它们的控股股东、实控人，或是曾担任董监高的，应当属于法院无裁量权的情形。只要在外观上符合规定的情形，即不再做实质审查，应当认定构成利害关系。

在基于业务关系产生利益冲突的情况下，方存在自由裁量之余地，法院应当实质认定是否达到可能影响管理人公正履职的程度。^[9]如《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》中对利害关系的审查原则作出规定：“根据‘角色利益不得冲突’的一般原则，所谓‘利害关系’是指存在足以影响公正履行管理人职责的情形。如果管理人与破产案件所涉及的当事人或破产财产存在的关系没有达到这一程度，可不受利害关系规定的制约。”

（二）有明确规定的利害关系情形不应不当扩张

对于前三项有明确规定的利害关系情形，不应超出规定文义进行解释。第一项“为债务人提供相对固定的法律服务”，若未达到“相对固定”的程度，则不应认定为利害关系。

“担任债务人、债权人的法律顾问”一项，出于规定内部体系的统一，可能将“法律顾问”解释为常年法律顾问为宜；针对债权人一侧，不宜将除常年法律顾问以外的法律服务也解释为本项情形。《指定管理人规定》第二十三条仅在第二项规定了为债务人提供相对固定的法律服务构成利害关系，而未规定为债权人提供相对固定的法律服务属于利害关系情形。采取此种规定模式可能是考虑到管理人毕竟是债务人的管理人，更容易与债务人发生利害关系，影响公正履职，而与债权人存在业务关系影响公正履职的风险相对较低。采取以上构造，对担任管理人的限制程度可与风险相适应，也即只要求中介机构不担任债权人的常年法律顾问即可。

（三）兜底条款需谨慎适用

对于以前三项有明确规定情形为基础、以债权人、债务人为中心向外延伸认定利害关系的，应当注意对于关联方的认定不宜穿透，如延伸至直接控股股东、直接持股的子公司为止。否则随关联关系多层穿透，利害关系情形亦将无限扩张。

另外需要注意的是有关债权人的利害关系认定，范围宜限定于涉及债权数额较大的主要债权人、代理债权人数量过多这类对破产程序影响较大的情况。原因在于，一方面，管理人往往需在接受指定之时进行利益冲突自查，但此时管理人尚未接管债务清册，也未开展债权申报工作，不可能清楚本案全部债权人。另一方面，管理人如果在开展完上述工作后，方才发现自己与破产案件的个别债权人存在业务关系，主动请辞或法院依职权、依申请更换管理人的，反而可能因管理人更换导致履职衔接不畅，反而影响破产程序的正常推进，损害债务人、债权人的合法权益。^[10]

（四）信息披露取代禁止任职

联合国国际贸易法委员会编写的《破产法立法指南》第二部分中，提及了各国破产法立法例对与利益冲突的后果的不同规定：在有些国家，这种利益冲突将排除指定某人担任破产管理人的可能性，或取消被任命者继续担任这一职务的资格。在另一些国家，只要披露了利益冲突，该人仍可被任命，但所披露的情况须证实其廉洁无私，并能据此对任何不公正或缺乏独立性的行为作出评价。

近年来我国逐渐有地方法院在一定程度上吸取了此种比较法经验，主要体现于破产前困境化解法律服务相关利冲问题的规定中。例如，《浙江法院破产案件管理人管理工作指引》第十一条规定“中介机构在债务人进入破产程序前，曾经为债务人提供庭外重组、预重整等与风险化解有关的中介服务，可以不认定为具有不得担任管理人的利害关系，但应当说明情况。”再如《重庆市第五中级人民法院预重整与破产重整衔接工作规范（试行）》第十九条、第二十条规定，债务人应当将聘请预重整辅助机构的合同向全体债权人披露；并在破产申请审查阶段，由法院审查其是否充分注重了债权人利益保护、勤勉履职，取得主要债权人或债委会同意后，方可允许其担任管理人。^[11]

以柔性的信息披露取代刚性的禁止任职，可能更适宜我国原则上由机构担任管理人的立法模式，同时也更有利于选任管理人公平与效率的平衡。当然此种做法在中国法语境下尚缺乏法律依据，仅是提出一些立法论上的完善建议而已，但我们也不妨展望此种模式从破产前困境化解法律服务逐步推广。