文 | 刘慧 李骞 韩欣

（一）私募基金合同无效的情形

私募基金的退出路径纠纷中，投资者常以各种原因主张私募基金无效，从而要求私募基金退还投资本金及相应利息。投资者主张的各种导致合同无效的原因从法律的角度来进行分类，可以分为主体不适格、意思表示虚假以及违反法律、行政法规的强制规定、公序良俗；从私募基金投资的逻辑来分类，则可以分为募集、运作以及退出各个阶段的原因。

就法律角度的分类而言，鉴于私募基金的监管色彩，从司法实践来看，“违反法律、行政法规的强制规定、公序良俗”主要为导致私募基金合同无效的事由。而“违反法律、行政法规的强制规定、公序良俗”导致私募基金合同无效的诸多具体情形，根据私募基金投资的募集、运作以及退出的各个阶段进行区分，则具体包括以下典型情形：

1）募集阶段

在私募股权基金的募集阶段，关于私募股权基金募集的对象，即投资者并不属于合格的投资者是否会导致私募基金的合同无效，司法实践存在不同的观点。

部分法院认为，私募基金的投资者不符合合格投资者的条件，私募基金合同构成违反法律强制性规定或公序，应属无效。如陈小丽、深圳诺士贸易有限公司等合同纠纷案^[1]中，法院指出：《证券投资基金法》第八十七条、第九十一条关于私募基金合格投资者的规定，属法律强制性规定，违反前述规定的私募基金合同无效；并且，私募基金的合格投资者条件实际上保护了投资者，代表了私募基金市场的秩序和公益，从保护广大投资者的角度，应当认为私募基金投资者不符合合格投资者条件的基金合同，构成违反社会公序良俗无效。

另有部分法院则认为，有关合格投资者的要求并非属于效力性强制性规定而是管理性强制性规定，如在江苏壹泽资本投资管理有限公司等与达孜县鼎诚资本投资有限公司等合伙企业财产份额转让纠纷案^[2]中，北京高院认为《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于私募基金合格投资者的规定并非法律、行政法规的强制性规定，而是监管部门指定的有关合格投资者适当性管理的制度。

此外，亦有法院认为，私募基金投资者不符合合格投资者条件的基金合同，难以构成对社会公序良俗的违反，不应认定无效。如郑晨琳与吾志亮合同纠纷案^[3]中，法院在认可上段观点的基础上，进一步指出，所谓的合格投资者的制度虽然是为保护投资者的利益，但是从个案来看，个别投资者不符合合格投资者只会影响该合格投资者的利益，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗，基金合同合法有效。

2）运作阶段

在私募基金的投资阶段，涉及私募基金合同无效的情形主要为私募基金的管理人未进行相应的登记或私募基金未进行相应的备案。关于此点，司法实践也存在不同的观点：

部分法院认为登记备案的规定属于效力性强制性规定，并构成违反公序良俗，故若私募基金未作备案，基金合同即属无效。如寿复健与上海晋晟股权投资基金管理中心、平安银行股份有限公司上海九江路支行委托理财合同纠纷案^[4]中，法院认为《证券投资基金法》第八十九条、第九十条与《私募投资基金监督管理条例》对于私募基金管理人以及私募基金的登记备案的规定，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，属于法律、行政法规的效力性强制性规定。

另有部分观点则认为，《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理条例》中关于私募基金及其管理人的备案登记的相关规定，实质上属于管理性的强制性规定，私募基金及其管理人并未进行相应的备案或登记并不因违反法律的强制规定而归于无效。

3）退出阶段

在私募基金的退出的阶段，最为常见的主要包括私募基金合同中约定的保本保收益的刚兑条款是否无效的问题。关于此点，司法实践中在私募基金合同最终是否无效仍存在部分争议，具体如下：

部分法院认为，私募基金合同中约定的保本保收益的条款违反法律行政法规的强制规定，对金融经济秩序产生了负面影响，损害了社会公共利益，应无效。如在蔡金江与深圳国投资本管理有限公司民间委托理财合同纠纷案^[5]中，法院认为保底条款使得投资的风险留在的金融体系的内部，当刚性兑付无法维持时，极易引起市场的恐慌，严重损害了国家社会的金融安全，违反了公序良俗无效。

而另有部分法院存在差异的观点，该部分法院认为，基金合同约定保本保收益，是指构成借款合同，该借款合同有效。如在刘少杰与汇富基金管理（北京）有限公司合同纠纷案^[6]中，法院认为案涉合同中明确约定预期年化收益，且确认函载明即日计息，虽然案涉合同以设立基金为名，但是实质上约定固定收益为主要特点的借贷协议，当事人之间成立民间借贷法律关系。

（二）私募基金合同无效的认定

在上述的私募基金募集、运作以及退出的具体情形下，私募基金合同是否违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗而无效，需要按照合同成立生效依次判断。

1）合同已成立

判断私募基金合同无效的前提为私募基金合同已经成立，若私募基金合同并未成立，此时即便存在私募基金合同无效的事由，也无需讨论。而判断私募基金合同是否成立，则需要从当事人之间是否以要约承诺的形式缔结合意来进行判断，该合意中至少需要包括主体、数量以及标的必备要素。具备必备要素后私募基金合同成立，至于私募基金合同是否生效，则需要判断是否存在导致合同无效的事由。结合上文，对于基金合同而言，主要即需要判断是否存在违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗的情形。

2）存在无效事由

一如前文所述，私募基金合同无效中常见的事由为违反法律、法规强制性规定，及违反公序良俗。而如何判断私募基金合同违反的相关规定，确实属于法律、行政法规强制性规定或公序良俗的范畴？就该问题，下文分别论述如下：

①规范效力层级限于法律、行政法规

在私募基金合同效力认定纠纷中，在《私募条例》发布生效之前一直存在无法律、行政法规可依据的尴尬境地。因为根据《最高人民法院发布的关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（“《合同法司法解释（一）》”（已失效）的规定，确定合同无效的依据只能为全国人大或常委会制定的法律或国务院制定的行政法规为依据，地方性的法规或行政规章作为合同无效认定的依据。

所以，法院在认定私募基金合同纠纷时，通常只能借道《证券投资基金法》等其他相近法律法规的强制性规定或私募基金的部分规章或行业规定来作为合同无效的认定。部分法院会选择适用证券投资基金的与私募基金中相同或相似的规定，如适当性义务、保本保收益等。 法院在适用此类案件中大多未说明适用的理由与方式，而直接对相关规定直接进行适用。此外，除直接适用《证券投资法》等其他相近法律法规的强制性规定外，部分法院也会通过适用私募基金领域中的部门规章等位阶较低的规定，如《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等，通过私募基金合同违反该类规定中的金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，从而认定私募基金合同无效。2023年《私募投资基金监督管理条例》的发布极大地填补了私募基金合同无效依据缺乏相应行政法规的空白。

明确导致私募基金合同无效的依据位阶，确定法律、行政法规的范围后，亟待确认的是该类法律、行政法规中哪些规定会导致私募基金合同无效，而哪些不会导致私募基金合同。

现行《民法典》第一百五十三条中明确违反法律、行政法规中的强制性规定会导致合同的无效，但是该类强制性规定不会导致合同无效的除外，该条第一款的相应规定实际上部分来源于原《合同法》第五十二条。原《合同法司法解释（二）》中对原《合同法》第五十二中的强制性规定，解释为“效力性强制性规定”。

相关规定

《民法典》

第一百五十三条 • 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

在随后的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》更加明确了强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。违反所谓的效力性强制性规定会导致合同无效，违反所谓的强制性规定则根据情况予以判断。效力性与管理性强制性规定的区分需要通过，法律法规的规范意旨以及保护权益综合判断。具体而言，所谓的效力性强制性规定是指，“规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的规范”。而所谓的管理性强制性规定则是指“当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为”。虽然合同法与相应的司法解释已失效，但值得注意的是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在民法典时期也仍有效。

但是即便规定如上，在司法实践中合同的认定过程中也存在不少问题，不少法院直接根据相应规定存在管理色彩即将其认定为管理性强制性规定。为此，《九民纪要》中对效力性与管理性强制性规定的定义与区分进行了重述。根据《九民纪要》的观点，效力性强制性规定通常是指规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。 而所谓的管理性强制性规定则主要是指，关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定。

可见，自《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》开始，效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分不再为是否合同无效的区分。因为管理性强制性规定也会导致合同无效。而《九民纪要》开始，效力性强制性规定的认定也逐渐实质化，与公序良俗靠拢。如通过公序良俗来判断是否属于效力性强制性规定。

而到了《民法典》时期，《民法典》似乎并未将效力性与管理性强制性规定的概念与分类全盘接受。《民法典》第一百五十三条中并未明确区分效力性与强制性规定，而是从法效果出发，从是否导致合同无效的角度予以区分强制性规定。《民法典合同编通则司法解释》则进一步通过对强制性规定的例外情形的规定，即强制性规定不会导致合同无效的情形出发，反面框定了会导致合同无效的强制性规定。《民法典合同编通则司法解释》规定了四种具体的例外情形以及兜底情形。该四种具体的情形下不影响合同的效力，主要是合同的继续履行对该强制性的规定影响轻微或者事后能够补正，此时个案的公平正义将优先于轻微的社会秩序或不影响国家或其他人的民事利益。

综上所述，从立法的演变来看，强制性规定逐渐从规范的分类，即效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分，逐渐趋向于是否会导致合同无效的效果的分类，即会导致合同无效的强制性规定与不会导致合同无效的强制性规定。

但是仍不可避免的问题是，是否会导致合同无效的强制性规定如何进行区分，这就需要借助公共利益、国家利益等公序良俗进行判断。

②违反公序良俗

一如前文所述，在《私募条例》发布实施之前，由于缺少法律、行政法规位阶的合同无效的依据，司法实践中通常是借道公序良俗来认定私募基金合同无效，例如不符合合格投资者、私募基金保底收益情形等。

就不符合合格投资者而言，部分法院认为私募基金的销售人员或管理人员向不符合合格投资者的标准直接筹集或间接筹集资金的行为，规避了国家对于合格投资者的监管规定，导致不具有防风险能力的人进入到了高风险的投资领域，违反了私募基金中设置合格投资者的规范目的，违反了金融安全、市场秩序以及国家宏观领域政策的公序良俗。

就私募基金的保底收益而言，部分法院认为私募基金的管理人、销售机构、顾问机构及从业人员作出相应的保底承诺或刚性兑付，实质上规避了国家的监管，逃避了金融市场的风险防控，损害公共利益，会发生市场风险、扰乱市场秩序，涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策等公序良俗。 上述私募基金合同因违反公序良俗而被认定无效的情形中，随着《私募投资基金监督管理条例》的发布与实施，能够被《私募投资基金监督管理条例》相关规定所涵盖的情形的，如合格投资者、不得保底收益等。但是《私募投资基金监督管理条例》无法涵盖的情形的，公序良俗仍有其适用的空间。什么是公序良俗就成为亟待认定的下个问题。

《民法典合同编通则司法解释》中对于公序良俗的认定较为明确，合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等社会公共秩序；背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违反善良风俗的，都属于违反公序良俗。当然在判断私募基金合同究竟是否违反国家安全、社会公共秩序以及善良风俗时，都需要综合合同当事人的主观动机和交易目的、当事人的行为以及社会后果等因素综合判断，参考案例如表1。

表1 基金合同效力相关案例

从上述案例中，也可以看出法院无论是通过该民事行为违反强制性规定，还是该民事行为违反公序良俗，最终的落脚点基本都是该等民事行为损害了所被保护的国家或社会的利益。因此即便在表面上是通过违反强制性的规定，还是公序良俗，还是会遇到如何判断哪些规定属于会导致合同无效的规定，以及哪些才是公序良俗的更深一层的问题，所以与其在强制性规定以及公序良俗的判断标准上左右为难，不如直接在哪些利益的侵害会导致合同无效的问题进行判断。

综上，无论是法律、法规的强制性规定，还是公序良俗，判断违反该等规定或公序良俗是否导致合同无效，还是需从是否违反该规定或公序良俗，是否影响金融安全等社会利益或公共利益。

③规范目的落空

虽然存在强制性规定以及公序良俗会导致合同无效，但是这并不是意味着所有违反前述规定以及公序良俗的行为都会导致合同无效。若违反前述规定以及公序良俗的行为轻微，或事后通过相应的履行行为已经对原来的行为进行相应的补正，或可以通过行政责任或刑事责任进行保护而无需借助民事行为无效，并不会使强制性规定以及公俗良俗所要保护的利益被侵害，此时可能也无需强行认定该等行为一定会无效。在实体法上，这样的观点体现为“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的例外规定。

以前述私募基金中常见的无效情形而言，笔者认为，即便在认为私募基金领域中的合格投资者、基金属于强制性的规定，若后续私募基金的管理人在履行的过程中补足了合格投资者的问卷调查、风险告知、等手续，虽然在私募基金合同签订时确实存在导致合同无效的相关情形，但是因为后续履行行为的补正并未导致合格投资者等手续的规范目的落空，所以并不会导致补正后的私募基金合同无效。

因此，在判断私募基金合同是否违反法律法规的强制性规定以及公序良俗从而导致合同无效的过程中，首先应当判断的是私募基金该等规定，如合格投资者等相关规定是否属于会导致合同无效的强制性规定或公序良俗，若属于，则还需要根据个案的情形判断，该等情形的违反是否会导致该等强制性规定以及公序良俗的目的落空。

笔者认为，私募基金的合格投资者要求或门槛，以及禁止保本保收益的相关规定属于会导致私募基金合同无效的强制性规定，而私募基金备案及私募基金管理人的登记则不属于该等会导致合同无效的强制性规定。就可能导致私募基金无效的该等强制性规定而言，违反该等规定是否一定会导致合同无效并不一定，如前文所述，还需结合个案的情形进行判断，是否会导致该等强制性规定以及公序良俗的规范目的落空，若并未导致该等规范目的落空，私募基金合同实际并没有无效的理由。

（三）私募基金合同无效的法律效果

私募基金合同无效后，不仅会产生一般合同无效后的法律效果。对于公司型以及合伙型私募基金，私募基金合同无效后还涉及已经成立的公司、有限合伙的组织法上的效果，分述如下：

1）合同上的法律效果

根据《民法典》第一百五十七的规定，依照合同无效的一般法律效果，合同无效具有溯及力，自始不发生效力，私募基金合同无效后可能存在财产返还以及损害赔偿的法律后果。已经因为合同的履行发生的财产的移转，因合同的无效，应当予以返还。

相关规定

《民法典》

第一百五十七条 • 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

在一般私募基金合同中，投资者以货币形式予以出资，实际上不存在无法返还以及折价补偿的相关问题。若在合同无效的过程中有过错的还应当承担相应的赔偿损失的责任，此种责任从本质上而言，属于《民法典》第五百条规定的缔约过失。合同无效时的损害赔偿与前述财产返还、折价补偿并不存在替换关系，而是并行关系。合同无效后应财产返还，财产无法返还的应当折价予以补偿。合同当事人有过错的并不以财产返还无法返或折价补偿为前提，只需存在相应的过错则赔偿损失。

2）组织法上的法律效果

针对公司型以及合伙型私募基金，私募基金合同无效后，除了产生一般合同无效后的财产返还以及损害赔偿的效果外，可能发生组织法上的解散清算的效果。关于私募基金合同无效后，是否直接发生公司、合伙企业解散清算的效果，还是需要经过特定的解散以及清算程序，司法实践中存在不同的观点。

部分法院认为，私募基金合同无效后，法院可以直接裁判私募基金返还投资者的本金。例如在舒某楚与黄某堂合伙合同纠纷案^[7]中，法院认为原审法院未裁判解散清算并非错判，再审申请人主张法院裁判遗漏解散清算没有相应的法律依据。此外，即便私募基金管理人主张无法退还也并未得到法院的支持。

另有部分法院则认为，即便私募基金合同无效，公司或合伙企业依旧需要履行法定的解散及清算程序。如在赵文杰、施春梅合伙协议纠纷案^[8]中，法院即认为“无论合伙协议是否有效，均应在合伙关系终止或解除时，对合伙剩余财产进行清算”。

笔者认为应当在认可私募基金合同无效后，适用组织法上的解散清算的程序要求。若简单认为私募基金合同无效后，投资者可以直接取回自己的投资本金及收益，那么《公司法》以及《合伙企业法》上的制度以及程序的设置无疑就会被架空，对于其他私募基金合同同样无效的合伙人以及外部债权人来说，其同等的合法权益无法得到保护。

因此，无论是从程序法规范的角度，还是从利益衡量的角度，应当在私募基金合同无效后进行解散清算，针对清算后无法达成的返还财产情形，可以采取合同无效后损害赔偿的方式予以补足。

总结而言，投资者主张基金无效的事由在实务中虽已有“类型化”的趋势，主要包括合格投资者（包括适当性匹配等）调查、保本保收益特约、基金管理人无资质、基金未备案等，但在个案中基于不同的事实可能导致不同的裁判结果，无法一概而论。并且，受限于私募股权基金才采用的组织形式以及该组织本身设立的情况，法律效果上亦可能存在差异。投资者如拟通过主张基金合同无效的方式实现其自身退出基金投资的目的的，须审慎考量可主张的事由、根据以及相应法律后果，包括胜诉裁判的具体执行等现实问题。