文 | 王羽中、蔡增慧

一、 背靠背条款的定性与解释

《批复》否定大型企业与中小企业之间背靠背条款的效力，在讨论《批复》规定的妥当性之前，有必要先就背靠背条款的性质和效力（不考虑交易双方的企业规模）进行分析。

（一） 主流观点：背靠背条款原则上有效，属“附条件的条款”

背靠背条款问题在建设工程合同中最为常见，下文以此类合同为例展开讨论，最典型的背靠背条款是由建设工程的总包方与分包方在分包合同中约定：“总包方向分包方支付分包合同工程款，以总包方在总包合同下收到业主（建设单位）的相应付款为前提”。

司法实践中背靠背条款的定性和效力存在一定争议，但目前主流裁判观点可概括如下：背靠背条款原则上有效，属“附条件的条款”，若因总包方原因导致业主未支付款项的（例如，总包方自身违约行为导致业主有权拒绝付款、总包方未积极向业主主张权利），应依《民法典》第159条（原《合同法》第45条）认定“总包方为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为付款条件已成就”^[1]。

（二） 实质问题：对预先分配的商业风险的边界作意思表示之解释

民事合同遵循意思自治、合同严守的原则，法律允许交易双方通过合同条款预先分配交易中潜在的商业风险，并予以司法保护。背靠背条款体现的是总包方意图将业主的付款风险分配由分包方承担，但通常背靠背条款的文义笼统，争议发生时首要任务是根据个案情境合理解释当事人的真实意思表示，确定当事人预先分配的商业风险边界何在。

基于双务有偿合同的对待给付关系，分包方的订约目的无疑是通过完成约定工作内容取得约定的价款。因此，除另有约定，不应认为背靠背条款也将业主偿付能力不足（包括破产）的风险一并分配由分包方承担。

通常，背靠背条款的性质应是总包方的付款期限条款，只不过双方约定了一个“不确定期限”，因此业主何时付款虽然不能事先确定，但法律解释上该付款期限必将到来，背靠背条款最多被解释为双方将业主合理期限内支付迟延的风险分配给分包方承担，故应当将总包方原因导致业主未付款的情形排除在履行期限未届满的情形之外。若业主付款义务到期而总包方殆于行使权利，解释上即可认为总包方的债务立即到期，只不过分包方应给予总包方合理期间以履行债务（《民法典》第511条第4项）。

现实交易复杂多样，不排除某些商业交易安排情况下，背靠背条款预先分配更多的商业风险给分包方承担，不违背双方的真实意思表示，举例说明如下：

A公司中标某污水处理BOT项目后与业主签订BOT合同，约定A公司负责项目投资建设（可通过设立的项目公司完成建设），通过在约定的10年运营期内向业主收取污水处理费的方式收回投资，并在10年运营期满后将项目无偿转让给业主。A公司不希望投入过多资金，故引入财务投资人B基金公司，与B公司新设C项目公司（B公司出资90%实际控制C公司，A公司出资10%），由C公司承继A公司在项目建设施工总承包合同下的权利义务，同时A公司与C公司签订运营维护合同，明确约定：鉴于上述商业安排，C公司向A公司支付运营维护费以C公司收到业主在BOT合同项下相应污水处理费为前提。由于A公司本就自愿承受业主偿付能力的风险（最初投标和中标BOT项目），C公司只是A公司和B公司为了实现投资安排而设立的项目公司，因此上述背靠背条款被解释为C公司承担业主偿付能力不足的风险，也是合理的。

综上，背靠背条款是对商业风险的预先分配，应结合合同性质、交易背景等对当事人的真实意思表示进行合理解释。

二、 《批复》存在的问题

（一） 法律适用问题：显失公平可撤销，还是悖俗无效

《保付条例》第6条第1款规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”

本条实际上单凭企业规模即推定大型企业迫使中小企业接受了不公平的交易条件，构成滥用优势交易地位。暂不论此种推断是否妥当，该规定背后的民法原理亦应是“危难被乘/显失公平”制度，违反该规定，中小企业可依《民法典》第151条行使撤销权^[2]，而非自始无效。不过，最高院或许考虑到撤销权的一年除斥期间过短，分包方又必须起诉或仲裁主张撤销权，保护难谓充分。比较法上，撤销权大多定性为形成权而非形成诉权，即不必通过诉讼或仲裁主张撤销，不会产生此类问题。例如，《德国民法典》第143条第1款规定，撤销之意思表示应向相对人为之；《日本民法典》第123条采类似规定。^[3]英国与美国也允许当事人“自主撤销”，道理与此相同。^[4]

《批复》将《保付条例》第6条第1款直接定性为“强制性规定”，违反之后适用《民法典》第153条第1款认定无效。笔者认为，最高院基于法政策的考量，不认定为可撤销法律行为，而是直接认定无效亦有其合理性，但此时应依据《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定认定无效。《保付条例》第6条第1款系维持公序良俗的指引性规定，而非强制性规定。若订立合同时，总包方滥用优势地位通过背靠背条款恶意倾轧盘剥分包方，严重违反诚实信用原则，达致悖俗标准，可以认定该条款违背公序良俗无效。

（二） 实质问题：一刀切地以规模定效力欠妥

根据上述背靠背条款的定性与解释，裁判者理应根据个案的合同性质、交易背景等因素对当事人意思表示进行合理解释，交易双方的企业规模大小确可作为认定双方真实意思表示所考量因素的之一，因此上文的分析观点可以不区分企业规模一并适用于所有企业之间的背靠背条款的解释。即便需要依据《保付条例》第6条第1款评判大型企业与中小企业之间的背靠背条款的效力，裁判者也应审慎考量个案情况，确定大型企业是否滥用优势地位恶意倾轧盘剥分包方，是否达致悖俗标准，而不区分情况一刀切地以企业规模否定条款效力，并不恰当，唯一的好处可能就是有助于统一裁判尺度。

以上解释亦符合比较法经验。最高院指出，大型企业与中小企业约定的付款期限及违约责任应按照《保付条例》第8条与第15条规定，^[5]第8条恰恰参照了《关于打击商业交易中迟延支付的指令》（以下简称“欧盟指令”）第3条的规定。^[6]

“欧盟指令”规范目的之一即在于为中小企业（KMU）在法律及经济领域创设规范的支付秩序（Zalungsdisziplin）。^[7]欧盟对中小企业的界定标准较为灵活，更为重要的是，^[8]界定中小企业的目的系通过欧盟资助计划（EU-Förderprogrammen）为中小企业提供资金、技术扶持以及优惠的税收政策，“欧盟指令”并未将合同（或条款）效力与企业规模挂钩。“欧盟指令”虽侧重保护中小企业，但其适用对象并未限制在“大型企业与中小企业之间”这一单一结构，而系适用于所有企业、各类主体之间（私营企业、公共企业、政府职能部门等）。^[9]以此为背景，我们即可理解“欧盟指令”对此类问题的处理思路。

“欧盟指令”第3条第5款规定：“……契约所定之履行期不得超过60天（以日历为准），双方另有明确约定且对债权人无第7条所规定之重大不利者，不在此限。”^[10] 依“欧盟指令”，背靠背条款并非直接无效，须转到第7条，判断是否构成所谓对债权人“重大不利（grob nachteilig）”，第7条第1款规定了“重大不利”的三个判断标准：第一，严重偏离良善的交易实践，违背诚实信用原则；第二，依货物或劳务性质判断；第三，债务人是否有客观事由（objective Grund）可以不适用支付迟延时的违约责任（法定迟延利息）以及指令关于履行期限的其他规定。而构成“重大不利”后，其效果亦非条款一概无效，而是“不予强制执行（nicht durchsetzbar）” （与无效接近，但仍有不同）或触发债权人的损害赔偿请求权。德国联邦最高法院（BGH）在判断背靠背条款效力时，即以诚实信用原则为标准，个案衡量。例如，若总包方将全部经济风险（gesamte wirtschaftliche Risiko）均转嫁给分包方时，才会认定该条款无效。

（三） 实践困境：企业规模如何确定

为贯彻落实《中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部联合制定了《中小企业划型规定》，分不同行业，按照营业收入、资产总额、从业人员数量确定企业规模。例如，建筑行业，营业收入或资产总额8亿元以上的，属大型企业，8亿元以下的则属中小微企业。

即便存在以上规定，可以预见的是，适用《批复》认定背靠背条款效力时，就大型企业、中小企业的认定标准必将发生争议：究竟以何种标准证明营业收入或资产总额，须证明到何种程度，是否需要财务审计，建筑业集团公司（营收或资产总额超8亿）的控股子公司（营收或资产总额不足8亿）属于大型企业还是中小企业。

（四） 潜在不良效应：交易成本增加、交易机会丧失

根据《保付条例》第3条第2款规定，中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应主动告知相对方其属中小企业。但是大型企业为避免与中小企业签订背靠背条款被认定无效，无论对方是否告知，都需事先调查确定其企业规模，徒增交易成本。并且，大型企业很可能为了采用背靠背付款方式，拒绝与中小企业签约，本意保护中小企业的《批复》规定，可能导致中小企业丧失交易机会。

三、 结语

背靠背条款系双方通过合意分配第三方迟延支付之风险，其实质系对履行期限的特别约定。实践中不宜忽略当事人的真实意思，一概认定背靠背条款无效，应对《保付条例》第6条第1款作目的性限缩解释，唯有违反诚实信用原则，达致恶意悖俗标准时，方能认定无效。《批复》欠缺法律适用的妥当性，并可能引发实践中的新问题及不良的社会效应。

王羽中

邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

   wangyuzhong@boss-young.com

• 邦信阳律师事务所合伙人

• 上海律师协会保险专业委员会委员

• 上海市法学会涉外法律人才库成员

• 华东政法大学保险法研究所特邀研究员

王羽中律师2016年曾出版著作《财产保险理赔和追偿案例评析》。业务领域：金融保险、涉外民商事争议解决、海外投资和跨境并购、公司治理。