导 读
前言
一、界定秘点需厘清“三性”之间的逻辑顺序
二、技术密集决定了医药行业商业秘密的秘点密集
(一) 医药研发经营各阶段的秘点
1. 研发阶段
（1）化合物结构式的秘点
（2）产品配方的秘点
（3）算法的秘点
（4）数据文件的秘点
（5）医疗设备功能实现路径的秘点
2. 生产阶段：生产工艺中的秘点
3. 上市阶段：具体的、针对性反映该公司产品市场表现的信息
(二) 不同药物分类下的秘点
1. 化药：侧重建立起以化合物结构式为核心的商业秘密保护
2. 生物药：关注生物序列的对比
3. 中成药：关注配方，更关注用药规律
结语
前 言
自2019年《反不正当竞争法》修订关于商业秘密保护的专门条款，最高人民法院和最高人民检察院相应修订司法解释以来，商业秘密保护的理论探讨、制度构建和保护实践在很大程度上往前跨了一步。中共中院、国务院2021年印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》，在总结近年来“商业秘密保护不断加强”的情况下，审时度势、实事求是地提出“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”。
商业秘密保护制度仍需修订强化，反映的是目前商业秘密保护实践维权障碍仍然存在。商业秘密的特殊性，决定了权利人存在相较其他维权更高的举证难度，如公知性、接触可能性、价值性及对应的损失等。
医药行业技术密集，并且技术研发周期长、投入大，同时技术不可能很快或全部转化成“以公开换保护”的专利技术，决定了对专有技术以“商业秘密”保护，是更为常态的技术保护方式。同时，医药行业和其他行业一样面临人员流动频繁所带来的泄密风险。
如果将商业秘密保护视作一篇大文章的话，秘点归纳显然是这篇文章的“凤头”，那如何精准、科学、依法归纳医药行业秘点？本文尝试结合司法实践给出自己的思考答案。
笔者目前正参与上海市商业秘密示范评选的辅导工作，发现所接触的企业有一个共同的问题，就是在示范评选和选前辅导中，都特别愿意强调公司采取了哪些保密措施。但当进一步询问公司所采取的保密措施，究竟保护的是什么商业秘密时？或是语焉不详，或是笼统概括为一切需要保护的有价信息。
事实上，所有参评企业基本都知晓相关信息被界定为商业秘密需满足“价值性、秘密性和保密性”，但在实际保护工作中，却将商业秘密保护工作流于“保密措施”的纸面设计。
而根据北京市高级人民法院近年基于全国司法裁判案例所起草的《关于<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》（下称“北京高院调研报告”），“原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量占比为65%，明显大于原告主张获得支持的案件数量”[2]，而进一步看败诉原因，“在原告败诉的 210 件案件中，法院认定不构成商业秘密的有140件。可见，在司法实践中，原告主张保护的客体不构成商业秘密系其败诉的主要原因。”[3]
从以上调研结论可见，笔者在辅导商业秘密示范评选中发现的，将商业秘密保护简单等同于保密措施展示并非个例。而从司法实践的个案纬度来看，这种“原告主张保护的客体不构成商业秘密”又可以主要分为三种情况：
其一，秘点不突出，如（2017）京73民初1952号中，法院在驳回原告诉请时认为“权利人已与相关员工签订保密协议，但没有从其内容为图表的秘点中提炼出进一步的技术内容，故无法被判定为商业秘密进行保护”；
其二，所谓“秘点”属于其他知识产权所保护客体。商业秘密根据《中华人民共和国民法典》的分类，属于知识产权的客体之一，但商业秘密之外的知识产权从内容上看和商业秘密仍然存在明显的“泾渭分明”，但企业甚至执法机关在归纳秘点时，都可能存在胡子眉毛一把抓的问题，如（2016）沪73行初1号案中，法院没有认定商业秘密部分的行政处罚结果，理由是“商业秘密法可以保护计算机软件的相关权益，但保护的不是软件程序和文档，而是软件程序和文档中依法构成商业秘密的技术信息或经营信息。”
其三、保密措施和秘点不匹配，如（2014）沪二中民五（知）初字第65号案中，法院对在案七个秘点分别审查保密措施后，认定1、2、4、5、7符合法律对秘点结合保密措施的要求。
上述案例，最早的发生在将近8年之前，最晚的也距今近5年。司法实践给企业带来的警示和教育似乎并没有根本改变经营主体对商业秘密保护工作的“片面”解读。究其原因就在于企业并没有分清商业秘密“价值性、秘密性和保密性”三者之间的逻辑关系。
三者之间首先必然是有“诱因”上的先后顺序，能为公司带来利益（价值性）促使企业产生保护的想法，不为外界所知悉或容易取得（秘密性）决定了保护本身是必要且有意义的，在此前提下，采取保密措施（保密性）才会对企业利益和利益预期产生排他保全。
如果撇开或者完全妄顾前两者，将保密措施作为考量商业秘密保护工作的唯一判断要素，所构建的制度必然是空中楼阁。所以，从这个角度来看，先后顺序也意味着三者之间是无法割裂、高度关联的。
因此，医药企业在进行商业秘密保护时，首先应该考虑的还应当是对“秘点”的归纳和梳理，秘点档案可能比保密措施更加重要。
医药行业的技术密集属性决定了行业的商业秘密保护需求几乎在医药研发经营的所有环节都会产生，我们基于能够检索到的实际司法案例，从“研发经营阶段”和“药品种类（化药、生物药、中成药）”两大维度进行了司法实践中涉医药行业案件的秘点整理。
当然部分分析纬度的商业秘密案由案例较少，但从技术保护不同阶段出发，对这些纬度的分析，我们进一步检索了相关专利案件，具体汇总如下：
(一) 医药研发经营各阶段的秘点
1. 研发阶段
（1）化合物结构式的秘点
法院在司法判例中认为化合物结构式及其合成信息构成商业秘密，符合商业秘密的三性，并且化合物结构式的同一性问题直接影响涉案商业秘密的范围，也即利用行业相关知识对比原被告所披露的结构式是否相同来确定是否存在侵犯商业秘密的行为。
（2013）沪一中刑(知)终字第10号案：辉瑞公司的88个结构式及其合成信息属于一种技术信息。涉案化合物结构式由辉瑞公司设计，上海药明康德公司通过实验对该结构式是否能够合成进行验证，最终形成包含有结构式及具体合成信息的实验报告。从整个过程看，所涉技术信息包括结构式及合成信息，其非公知性体现在结构式从无到有的构思、结构式可否合成及相应的合成方法上。
（2）产品配方的秘点
产品配方的秘点表现形式多为关键性材料的种类、配比、顺序以及相关的具体操作。是否使用相同或相似的配方，需要通过对产品进行司法鉴定来确定。
（2015）浙知终字第269号案：法院认可“皮下植入式葡萄糖传感器电极上涂膜液的配比和涂膜方式”属于技术秘密，法院认为虽然存在涂膜液功能性材料比例、涂膜次数及间隔时间的不同，但双方都使用了相同的聚氨酯等材料，导致构成“实质性”相同，属于对商业秘密的侵害。
（3）算法的秘点
部分医疗器械会涉及依赖计算机软件为载体的算法来实现其目的功能，算法的秘点一般是其源代码，将涉案的目标代码与该源代码进行对比，是常见的鉴定方式。
(2014)粤高法民三终字第831号案：迈瑞公司心电算法作为一个整体，其对应的源代码由各个函数构成，并且函数之间存在互相调用、互相配合，而不是简单的罗列、叠加，只有在这些函数全部存在，并且按照既定调用关系执行，才能实现心电算法的全部功能，缺少任何一个部分代码，无论这部分代码公开与否，都使心电算法不完整，不能实现原有的全部功能，因此，从整个心电算法层面来讲，不能将函数割裂来看。上述事实表明，迈瑞公司主张的“心电算法”技术，具备技术秘密所要求的非公知性特征。
（4）数据文件的秘点
医药研发通常涉及各类的研究数据、汇总表格等文件，这些实验数据也常常因为其数据组合非公开、具有实用性和商业价值等原因成为商业秘密。而那些非专门定制的，不能确定其边界的，不具有实际内容的，内含及外延均无法界定的信息一般不认为是商业秘密。
（2013）沪一中民五（知）初字第119号案：基础化合物公知，并不能说明对公知化合物组合利用的方式亦为公知，这种凝聚权利人智慧成果的利用方式完全可以成为权利人的商业秘密。关于系争信息实用价值的问题，新药研发周期长，投资大，在新药研发的初始阶段，即要求其技术信息能够带来经济利益不符合新药研发的特点和规律。这种初始阶段对于化合物的遴选、生物靶点、活性信息等研发数据的研究讨论是新药研发过程中不可或缺的阶段，有助于选择正确的研发路线，从而加快实验及成品化进程，确立药品研发企业的竞争优势，因而具有潜在的商业价值。
（5）医疗设备功能实现路径的秘点
通常表现为设备技术思路、设备及其组合的形状、构造，以及设备完成特定功能的参数特征，通过对比这些秘点来判断两者的工作原理、机制、外观设计是否有实质性相同。
(2020)闽02民初918号案：被诉专利权利要求1，与技术秘点“1.卷带式出药机芯设计技术”“2.药袋分药器结构技术”所要解决的技术问题均为“利用卷带式连续药袋实现的服药提醒设备”，相同的技术特征是：一到设定的服药时间，由药袋传送机构读取、识别卷带式药袋上的信息来自动输出完整药袋一个，然后由药袋切断机构切割药袋，继而由药袋分流机构执行分药，设备能接受远程指令和上报设备数据。虽然两者之间还有其他未重合的技术部分，但基于重叠技术特征分别属于两者的实质性内容，已可认定被诉专利权利要求1使用了上述两处秘点。
(2016)沪73民初808号案：东富龙公司生产销售的压片机中的蜗轮蜗杆的相应技术参数与天祥·健台公司主张的涉案技术秘密相同；而且东富龙公司提交的蜗轮蜗杆对应的图纸与天祥·健台公司提交的涉案图纸基本相同。
2. 生产阶段
这一阶段的秘点主要集中在生产工艺中。生物医药生产工艺或流程的秘点，通常表现为具体的工艺步骤，可能包含实现该步骤所需要的装置、设计、技术指标、具体的生产操作方式等技术信息，且这些步骤会组成令该工艺实现超越市场同类产品的关键技术。
除了每一个具体的工艺步骤可以成为秘点外，法院同样认可此类技术信息的整体组合，即便是公知技术信息的组合，也可以作为商业秘密进行保护。
(2019)最高法民申3596号案：法院认可该项目的五个技术秘点，其中第1（提高长链二元酸发酵过程供氧强度（OTR）的200m3规模以上的气流喷射和/或机械搅拌式发酵装置的设计和技术）、2（长链二元酸发酵液的三相系统（油、水、菌体）一步膜分离技术）、3（长链二元酸的初步干燥（闪蒸干燥或桨叶式干燥）装置联动醋酸精制生产聚合级产品的产业化工艺）中部分工艺技术已被公开，第4（从长链二元酸的乙酸结晶母液中回收乙酸的生产工艺）、5（从长链二元酸的乙酸精制母液或生产废水中回收制备混合长链二元酸产品的生产工艺）秘点未被文献公开。该项目技术秘点所构成的关键生产技术在所验的国内外文献中未见完整报道。
(2012)沪高民三(知)终字第62号案：法院认为，即使作为非公知技术信息的“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”中含有一定数量的公知信息，亦不妨碍该整体组合成为商业秘密。
(2012)沪二中民五(知)初字第76号案：法院采纳鉴定意见的表述，即环伟技术秘密信息中的环保用益生复合菌菌种、组合、生产、应用技术整体上属于不为公众所知悉的技术信息，其秘点在于菌种的组合，脱离菌种组合的生产、应用技术属于公知技术。
若具体到某一生产步骤是否侵犯商业秘密，则秘点在于该步骤所涉及的成分、含量、温度控制等技术信息是否在涉案信息的秘密范围内。
(2020)最高法知民终621号案：将被诉侵权信息与涉案技术秘密相比对，被诉侵权信息中步骤2与涉案技术秘密中步骤2相比，各个成分的重量均在涉案技术秘密数值范围之内，应当认定两者不存在实质区别。
3. 上市阶段
在产品上市后，公司就医药产品在市场上可以获得许多信息，这些信息的秘点一般表现为具体的、针对性反映该公司产品市场表现的信息，如较为具体的销售额、销售指标、销售渠道等资料，且满足具有重要价值且不为公众所知的特点。
(2021)沪0106民初37326号案：在林约翰与赛诺菲公司等劳动纠纷民事一审案件中，法院认可，那些对公司具有重要价值且不为公众所知的公司数据、薪酬信息、市场信息、产品销售资料均系商业秘密。该员工在群发邮件中写入各年度的销售指标，部分员工销售指标的完成率等信息，侵犯了公司的商业秘密，违反了保密义务。
(2018)京0105民初18924号案：艾伯维公司主张的《全国三大基本医疗保险基金数据分析（2016）》及《3D各省销量预测模型》表格均不构成商业秘密。艾伯维公司无法证明《全国三大基本医疗保险基金数据分析（2016）》报告系案外公司专为其定制，进而无法证明该报告具有“不为普遍知悉"及“并非容易获得"的秘密性，故该报告不构成商业秘密。《销量预测模型》表格中虽然包含了各省理论HCV治疗总人数、假设影响因素X、产品历史销量Y、预测3D销量等表头，除各省理论HCV治疗总人数一栏有具体数字外，其余项下均无具体内容，且无计算方法，该表格内容并不具体或确定，进而很难认定该表格能为经营者带来竞争优势，故本院认定该表格不构成商业秘密。
(二) 不同药物分类下的秘点
1. 化药：侧重建立起以化合物结构式为核心的商业秘密保护
化药在研究初期需要选择靶点、确定先导化合物，再确定候选药物，其本质上离不开对化合物的研究。此时，商业秘密的秘点多为化合物构成式和化合物的组合，又或者申请化合物发明专利。一般会将被控侵权的化合物结构式与被保护的进行对比，比较其化学结构的异同，以及效果上的实质性差异。
(2018)沪01刑申13号案：侵犯商业秘密发生在研发第一步，即筛选合适化合物阶段。这些化合物结构式及其合成信息属于辉瑞投资开发研究的，该信息对辉瑞公司未来的医药科研具有价值且不为公众悉知，属于商业秘密。
(2017)京73民初190号案：涉案专利为化合物发明专利，化合物发明专利一般保护的是一类化合物，要想确定被控侵权产品是否落入专利保护范围，必须要明确需要保护的化合物的化学结构。对于被控侵权产品的化学结构，虽然涉案专利说明书中关于实施例1，化学结构式与海关报关单中维达列汀的结构式中氮位置和氰基位置略有差异，但根据化学领域常识，两者仍属同一化学结构式。
2. 生物药：关注生物序列的对比
目前我们检索到的案例主要涉及专利纠纷，但从技术保护不同阶段的角度来看，这些案例对未申请专利前作为商业秘密的生物药秘点归纳同样有参考价值。
在这些案例中，法院会考察生物药的序列，如氨基酸序列、DNA序列，分析其权利要求的撰写方式，根据开放式还是封闭式的权利要求进行分类讨论，聚焦序列的差异是否给产品功能带来实质性影响。
(2016)粤民终1094号案：虽然被诉侵权产品中CFP10序列在N端较专利的Tb38-1多了5个氨基酸残基MAEMK，但是，CFP10的抗原决定簇并不在这段序列中。Tb38-1与CFP10能够产生抗体的抗原决定簇是相同的，都位于他们重合的区域。从功能上，CFP10和Tb38-1都是用来在体外检测人体结构分枝杆菌感染，而是否能够实现检测人体结核分枝杆菌感染，取决于他们的抗原决定簇的结构。因此，CFP10和Tb38-1构成等同。
3. 中成药：关注配方，更关注用药规律
中药的研发过程与西药研发路径截然不同，对于中药复方来说，可能含有几种、几十种甚至上百种成分，而且在炮制过程中又极易发生复杂的化学反应，几乎不可能按照西药的标准来要求中药复方通过实验室分析得出明确的化学成分和分子式。本质上的差异使得在保护中药的商业秘密或专利时，更加注重将被保护或公开的中药配方的原材料种类、剂量配比。
(2011)常刑二终字第31号案：本案关注处方中成分剂量配比，法院认为李叶华无视国家法律，在湖南国华制药有限公司进行GMP指导工作期间，采取不正当手段获取商业秘密“天麻首乌片”的技术资料，并将其用于专利申请，致使“天麻首乌片”处方中各成份剂量配比被披露，给权利人造成了重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
天津天士力制药股份有限公司诉东莞万成制药有限公司“养血清脑颗粒”专利权侵权案：涉案专利与公开组方相比，改变了君药的含量，药效也强于公开组方，两者具有实质性差异，具有创新性。而万成公司生产的“养血清脑颗粒”药品组方不同于公开组方，但与涉案专利相同，故而成立侵权。
但在最新的司法实践中，法院并不拘泥于原材料或配比的相似性，而是从原则上更加准确地提出“针对中药领域的发明，特别是在药物有效成分涉及几味、十几味甚至几十味中药材时，不宜过度关注现有技术披露的发明技术特征的数量，如药味重合度，而应当根据中药领域技术特点，特别是配伍组方、方剂变化、药味功效替代等规律，综合考虑发明技术和现有技术方案的适应症及有关治则、治法、用药思路是否相同或者足够相似。”
（2021）最高法知行终158号案：虽然该申请与对比文件相比，存在药物配伍、构造结构、剂型类别上存在不同，但是本申请基于中医治疗理论，从具有类似功效的中药材中进行选择并组合获得的疗效相当的中药组合物，对于本领域技术人员来说，无需付出创造性劳动即可获得本申请的技术方案，不具有创造性。
结 语
秘点归纳是包括医药行业在内的任何业态经营者保护自身商业秘密的逻辑起点，更重要的是，秘点归纳是商业秘密保护制度的原点和基点，脱离秘点的制度构建，不能起到依据法律、依靠法律保护自身利益的目的。
但必须认识到，医药行业的秘点面临诸多挑战，不仅表现为判断医药行业秘点的公知性或易获取性，相比一般行业而言更具专业挑战，同时医药研发周期长，秘点的动态界定、是否与专利衔接、能否与专利链接，都给企业经营者提出了更大的挑战，囿于篇幅所限，我们留待之后专题分析。
[1] 陈斌寅，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人
[2] 关于《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告，北京市高级人民法院，2021年
[3] 关于《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告，北京市高级人民法院，2021年
LAWYER
