商业秘密是企业的重要资产，由于一些企业对商业秘密认识不足、管理缺位，很多员工在离职时将企业内的一些重要文件资料带走，包括技术秘密、公司的销售计划、公司推介计划或客户数据资料等，而带走的行为大多为U盘拷贝复制等，作为企业无法拿出充分证据证明员工的上述行为，也不知道怎么认定员工的行为性质。本文结合商业秘密的界定和商业秘密侵权纠纷在诉讼实践中的证明责任等方面，对企业商业秘密保护相关问题进行阐述，给企业以参考和启示。
商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。[1]具体内容包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策、客户名单、货源明细及产销策略等方面。商业秘密的界定，须同时具备不为公众所知悉、具有商业价值、经权利人采取相应保密措施三个方面特质。
（一）不为公众知悉
即该信息不能从公众公开渠道直接获取，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即“不为公众所知悉”。商业秘密的界定，实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”。诉讼中审判中常见做法是由司法鉴定机构出具司法鉴定法律意见，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：[2]
1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
2.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
5.该信息从其他公开渠道可以获得；
6.该信息无需付出一定的代价而容易获得。
上述第（6）项是一个兜底条款，也是认定有关信息是否具有“非公知性”的基本原则，所谓的“非公知性”并非要求绝对的从其他途径无法获得，而只是从其他途径获得需要付出一定的代价，存在一定困难即可。而对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之列。同时，在认定该要件时，还需注意时间与地域限制，某项商业秘密经过一定时间可能已为公众所知悉，某项商业秘密在国外可能为公开但在国内可能为秘密，故在认定商业秘密“非公知性”要件时应结合时间与地域条件综合考虑。
（二）具有商业价值
商业秘密另一特质是能为权利人带来经济利益、具有实用性，具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。如果一项技术或信息无任何与众不同之处，不会让使用者拥有任何竞争优势，它便没有竞争价值。商业秘密须具有现实的使用价值，是确定的、完整的、具体的、可应用的方案或技术，而不应仅是原理性的或抽象的。如果一项技术产品的研发、设计仅停留在构思、草图阶段，而未形成一个完整的、可实施的设计方案，是不能作为商业秘密予以法律保护的。
（三）采取了保密措施
合理的保密措施，是商业秘密要件之一。尽管目前司法实践在认定商业秘密是否构成时，对保密措施的要求并不苛刻，甚至谅解、支持那些没有采取必要措施的权利人，但是从商业秘密管理角度出发，保密措施不可或缺。
“保密措施”是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。司法实践中，法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
1. 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
2. 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
3. 在涉密信息的载体上标有保密标志；
4. 对于涉密信息采用密码或者代码等
5. 签订保密协议；
6. 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
7. 确保信息秘密的其他合理措施。[3]
实践中，企业可以在劳动合同、技术转让合同、购销合同中设立了保密条款，让合作伙伴承担保密义务，在单位内部制定商业秘密管理规定，规定商业秘密的使用、保管和脱密方法，对外单位参观人员实行登记、采取限制措施等方式进行商业秘密管理。
根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，《反不正当竞争法》修订之前将商业秘密侵权举证责任分配给商业秘密权利人，主要由权利人证明商业秘密权利基础和侵权行为的存在。《反不正当竞争法》修订后对商业秘密的举证责任作出重大调整，在商业秘密权利人完成初步举证的前提下，将举证责任转移给侵权人，大幅减轻商业秘密权利人的举证负担，有力促进商业秘密权利保护。
《反不正当竞争法》第三十二条规定：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
上述条款规定了商业秘密权利人初步证明存在侵权行为的三项举证情形。
一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。该规定从立法上确立了商业秘密民事侵权案件的推定规则，鉴于侵犯商业秘密行为的隐蔽性、复杂性，权利人很难直接获得侵权行为证据，诉讼中多采用推定的方式认定侵权。在存在商业秘密权利基础的前提下，由权利人证明侵权人对商业秘密存在某种渠道获取或可能获取，且使用的信息与该商业秘密实质上相同。至此，权利人主张侵犯其商业秘密的全部举证责任已经完成，由涉嫌侵权人证明其不存在非法获取、非法使用商业秘密行为，或者证明其通过反向工程等合法渠道获取商业秘密。
二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。诉讼实践中，在商业秘密侵权认定中，不要求权利人证明被告的披露、使用商业秘密行为，只要证明侵权人具有披露、使用的风险即可。所谓风险，即遭受侵犯的可能性，而非现实中已经发生的直接侵权行为。侵权人为实施侵犯商业秘密而成立类似业务的公司、与其他同业公司接触、招聘人员、租赁场地这些经营准备行为都会造成商业秘密被使用的可能，当然属于商业秘密被披露、使用的风险。甚至从广义上理解，只要商业秘密处于他人掌控之中，就会产生被披露、使用的风险。
三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。这是对于侵犯商业秘密的兜底条款，随着科学技术日益进步和市场发展，该规定为不能概括的可能情形预留下一定的空间，在法律适用时不宜任意扩大使用范围。[4]
1. 《反不正当竞争法》关于权利人对商业秘密被侵犯所列举的三项证据内容使用的字眼都是“有证据表明”而非“证明”，并不要求权利人对商业秘密侵权行为在客观方面达到某一证明程度。该举证更侧重于权利人提供证据的责任而不包含证明说服责任，或者说只包含较低程度的说服责任。权利人此时只需证明权利基础的一个法定构成要件，再“合理表明”其商业秘密被侵犯或存在被侵犯的风险即可，而涉嫌侵权人却要就此承担对方不具有权利基础的举证责任。显然，商业秘密侵权诉讼实践中的权利人在举证责任方面占据优势，这种优势很大可能导致双方在该场博弈中的诉讼负担明显不对等。
2. 《反不正当竞争法》第三十二条规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯……”，其中“初步证据”与“合理表明”作为对权利人提出的证明程度要求，概念界定模糊不清。民事诉讼证据规则的存在应当能增强诉讼程序的可操作性，并能有明确具体的指向，同时能够约束裁判者的自由裁量权。但是，这里“初步”与“合理”的表述很难在客观方面予以明确，具有很大的主观性，而不同法院、不同法官对“初步证据”与“合理表明”标准的把握难以统一，在司法裁判中可能会造成判决的随意性，给诉讼双方增加难以控制的法律风险。
《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任及证明标准的规定，其立法本意在于加强商业秘密的保护，对于其中可能导致原被告的诉讼负担不对等以及证明程度含糊不清等问题，可以在诉讼实践中由各级法院知识产权审判庭结合具体案例不断总结经验，并通过最高人民法院出台相关司法解释，进一步细化、明确侵犯商业秘密类民事案件在审判程序中的证明标准，合理把握原被告的举证责任分配。
[1]《反不正当竞争法》第二十条。
[2]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)的规定。
[3]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定。
[4]陈健淋：《商业秘密民事诉讼的举证责任》，中国知识产权报，2019年5月9日。
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