文 | 高兴

医疗知情同意的主体，在我国不同时期的规范性文件中曾有过不同表述。从1982 年卫生部《医院工作制度》规定“必须由病员家属、或单位签字同意”，到1994年国务院《医疗机构管理条例》规定必须征得患者同意“并应当”取得其家属或者关系人同意并签字，再到后来相关法律及规范性文件规定应首先告知患者并取得其同意，只有在不能或不宜告知患者时才需告知家属等主体并取得其同意，总体而言，相关规定经历了从患者本人地位被忽视，到患者与家属地位等同，再到以患者本人为主、家属等他人为辅助的变化过程，体现了从群体主义到个人主义的转变。在对患者以外主体的概念使用上，从最早的“病员家属、单位”，到后来的“关系人”、“法定代理人”、“近亲属”等，逐步统一于“近亲属”概念^[1]。

《民法典》第1219条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”关于近亲属，《民法典》第1045条第2款规定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

但有学者认为，第1045条第2款的规定本质上属于婚姻家庭法的范畴，并非所有关于近亲属的规定都要作统一适用，应根据相关制度的立法目的进行具体解释。^[2]“近亲属”概念在婚姻家庭法和侵权责任法中功能不尽相同，或者说重要性不能等同，因此并非要完全进行一致解释。^[3]从目的解释的角度，“法概念的相对性”能够修正“法秩序的统一”这一原则，且此种修正不仅表现在不同法律中，甚至在同一部法律中，概念也可能需要作不同的解释。^[4]

立法释义指出：民法典编纂过程中，一直有意见提出，如果患者没有近亲属怎么办，建议将“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明”修改为“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属或者监护人说明”。对此应当明确，本条欲解决的问题，不是在法律逻辑上穷尽或者对应患者近亲属或者监护人，而是在于当出现“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的”情况时，医务人员应当解释和说明这些情况，使得照顾患者有关的人员有相应的准备。一般而言，照顾患者的是其近亲属。对于没有近亲属的，例如居委会或者民政部门作监护人的情形，如何说明、如何征得其明确同意，往往与患者近亲属是不一样的。^[5]

可见，立法者在概念使用上舍弃“监护人”而选择“近亲属”，是有意为之。在法律规定中，监护人（包括意定监护人）并非知情同意权的主体。

许多医疗机构采用患者签署授权委托书的做法确认知情同意权的行使主体。这种授权委托书通常采用格式文本，如“本人委托由某某作为代理人，代为行使住院期间的知情同意权利，并履行相应的签字手续，全权代表本人签字，被委托人的签字视同本人的签字”。这种做法在一些司法实践中也得到认可。^[6]意定监护文件中，往往也包含授权医疗同意的内容。且不说现实中患者签署此类授权文件是否流于形式、过于轻率，仅就法律规定和法理而言，这种做法也大有问题。

代理作为一项独立的法律制度，有其特定的适用范围。根据《民法典》第161条的规定，代理的适用范围原则上仅限于民事法律行为。民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。一般认为，一些与合同密切相关的准民事法律行为、事实行为和程序行为，如要约邀请、要约撤回、订约时样品的交付和受领、办理合同公证等，也允许代理。并非所有的民事法律行为都允许代理，具有人身性质的法律行为，依法必须由本人亲自为之，不得代理。^[7]而作出医疗同意，既不是民事法律行为，又带有强烈的人身属性，故不属于可以适用代理制度的范畴。

能否认为此类授权并非代理授权，而是一种权利处分的授权？从本质而言，患者知情同意权属于人格权。人格权具有人身专属性，不能授让与他人，也不能受制于他人。《民法典》第992条明确规定，人格权不得放弃、转让或者继承。因此，患者不能将医疗同意权授与本人以外的任何主体。

前述让患者签署文件授权他人知情同意的做法，只能视为医疗机构为了预防纠纷的一种“实践智慧”，并无法律依据。医疗风险发生后能够追究医方责任的往往是患者家属，现实中，医疗机构出于避险考虑，本来就倾向于扩大对“不宜向患者本人告知”情形的认定。让患者提前签署授权文件明确告知对象，似乎给这种做法增添了正当性和可操作性。但其有损患者人格权利的弊端，也是显而易见的。

有学者认为，医疗知情同意规则在民法上具有保障自由和承担风险的双重功能。^[8]本文赞同这一观点。

首先，医疗知情同意规则的核心在于保障患者自主决定权，即患者自己的身体与健康由自己决定。其核心要素在于意思决定自由。但与物权上的自主处分和合同法上的合同自由在性质上并不相同。对身体健康与人身完整性的自主决定，除有意思自由成分外，更有人的尊严不因疾病而有减损的意义，彰显其独特人格价值，属于人格尊严延伸，或者具有“知的利益”和“做决定的自由。^[9]该功能的实现仅限于患者本人行使知情同意权的情况，自与监护人（包括意定监护人）无关。

此外，医疗行为固有风险，医疗风险既包括只能由患者本人承担的病痛乃至死亡后果，也包括因患者身体损伤带来的家人照顾责任和经济负担，以及因患者死亡导致的家人情感伤痛。就后者而言，一个人的病与死，其实不仅是他本人的事，同时是其家庭的事。当患者能自主决定时，基于人格自主，不需考虑他人意见。当患者不能自主决定时，同样作为风险承担者的家人，其是否愿意承担风险，就不能不被考虑。

如前所述，对于这些家人，立法选用“近亲属”概念，不是要在法律逻辑上征求每一位近亲属意见甚至苛求全体近亲属达成一致。而是说，受医疗行为影响、可能承担医疗风险的主体，除患者以外，范围一般不超过近亲属。因为他们是潜在的风险承担者，所以将其作为知情同意权的主体。与患者本人行使的医疗知情同意系人格权不同，近亲属作为医疗知情同意主体，他们行使的其实是一种身份权。

反观监护人，当然有时会和上述近亲属重合，但在老龄化、少子化日益加剧的社会，近亲属担任监护人的情形将来很可能越来越少。非亲属担任的意定监护人、公职监护人等，通常既不需要负担患者费用，和患者也没有如近亲属那样的感情联系，其受医疗风险的影响非常有限，身份地位与近亲属不能等同，故不需要取得其同意。

（一）否定说

虽然日本的《医师职业伦理准则（第3版）》指出，亲权人或者监护人等法定代理人、负责患者护理的患者家属或福利相关人士是医疗告知的对象，并且有权进行医疗同意。但通说认为，医疗同意并非法律行为，仅以法定代理人为依据存在疑问。监护人代理范围仅限于与合同等法律行为相关的事项，而不包括医疗同意权。立法者认为，在尚未形成社会共识，且尚未解决与本人自主决定权及基本人权相冲突等问题的情况下，赋予成年监护人关于医疗侵入行为的决定权和同意权为时尚早。学界多数观点也持否定态度，实务中的基本立场也倾向于否定说。在意定监护的情况下，多数观点也持否定态度，理由包括意定监护人的事务范围原则上仅限于法律行为；在成年监护中未赋予监护人医疗同意权的理由基本上也适用于意定监护。但也有观点认为，可在有限的事项（一般指轻微的医疗行为）上承认意定监护人的医疗同意权^[10]。

（二）肯定说

1993年美国联邦政府出台《统一健康护理决定法令》（Uniform Health Care Decisions Act，UHCDA），将持续性代理权从财产领域扩展到了人身领域，规定丧失自主决定能力的患者的医疗决定可由监护人或者预先指定的代理人作出。英国2009年更新的《心智能力法》（Mental Capacity Act）第17条规定，监护人有权同意或拒绝他人实施或延续对被代理人进行健康照顾，以及作出指示将某人对被代理人的健康照顾责任转移给另外一人。^[11]

在大陆法系，德国《民法典》第1904条要求照管人做出的可能造成被照管人死亡或者长期严重健康损害的医疗决定，必须经过法院批准（危急情况除外），同时规定法院的批准应当服从被照管人可得而知的意愿。第1901a条规定了无同意能力的成年人预先书面做出的医疗决定应当受到尊重，并由照管人根据被照管人的治疗情势判断其合理性。韩国《民法典》第947条之二规定，对于侵害身体的医疗行为，成年被监护人不能予以同意的，成年监护人可以代其予以同意。如医疗行为有直接导致成年被监护人死亡或造成身体上的障碍的风险的，须经家庭法院许可。危机情况下可以事后请求法院许可。

由此可见，域外立法并无赋予监护人（意定监护人）医疗决定权的通例。即便是采肯定说的立法例，该权利也往往受到法院的严格制约。

如前所述，包括意定监护人在内的监护人并非医疗知情同意的主体。这是否意味着，监护人对于医疗决定无可作为？也并非如此。根据《民法典》第34条第1款的规定，监护人的职责可归纳为代理和保护。因医疗决定的性质，代理职责于此无法适用，保护职责则在医疗决定过程中仍有实施空间。

具体而言，首先，监护人对被监护人的病情、医疗措施，以及需要实施手术、特殊检查、特殊治疗情况下的医疗风险、替代医疗方案等信息有知情权。现行立法中，知情权附随于同意权，是行使同意权的前提条件，“知情同意”的重点或者说本质在于同意。但其实二者可以分离，知情不但是行使同意权的前提条件，也可以是监护人履行“保护”之监护职责的前提条件。如不能知情，谈不上保护。其次，监护人在知情的基础上，可以基于保护被监护人合法权益的目的参与到医疗决定过程中去，提出建议、质疑、反对，防止近亲属权利滥用以及不当医疗行为对被监护人的伤害。上述知情、建议、质疑、反对等可合称为监护人的医疗决定参与权，这并非是一种新的定型化的权利，毋宁说是在医疗决定过程中监护权（监护职责）的体现。

医疗决定的过程是医学与死神的赛跑、人类与命运的抗争。在这个过程中，一是要尊重自治，在患者有决定能力时坚决以患者本人意见为准，在患者没有决定能力时优先以患者医疗预嘱为准。^[12]医疗预嘱（生前预嘱）与医疗知情同意授权不同，前者是对于具体医疗方案的预先选择，后者是授权其他主体替代作出决定。二是要尊重专业，充分相信医者仁心，相信医疗机构给出的专业方案不存在对错判断，而是现有医疗条件下各有利弊的选择。三是要尊重惯例，在医疗活动中，长期以来形成的惯例已为社会广泛接受，除非其与基本价值理念明显背离，法律人应当对这些惯例保持足够的谦卑，避免为了创设规则而创设规则，反而引发新的争议。在尊重自治、尊重专业、尊重惯例的前提下，监护人（包括意定监护人）可以基于保护被监护人合法权益之监护职责参与医疗决定过程，实现监护制度与医疗决定事务的法律对接。

点击“阅读原文”，登录邦信阳律师事务所官网了解更多资讯。