1. 采用两档式处罚模式并上调最高罚款金额

在罚金设置上，新法在现行法仅采用十万到三百万单一一档罚款的模式基础上，将基础情节的罚款幅度调整为十万至一百万，同时在情节严重的档次中增设了一百至五百万的罚款档位。这一方面提高了对于严重商业贿赂行为的处罚力度，进一步增强了《反不正当竞争法》对于商业贿赂行为的威慑作用，同时也避免了将十万至五百万这一跨度较大的罚款范围压缩在一个法定处罚档位，使得处罚的定档能更为精细化，也有利于减少在执法实践中潜在的因地区间执法尺度差异导致的对法律统一性的负面影响。

2. 明确情节严重并不必然意味着吊销营业执照

与2024年12月25日全国人大常委会发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“2024年草案”）相比，新法对于在情节严重的商业贿赂案件中适用“吊销营业执照”的情况进行了明确，具体如下：

在2024年草案出台后，我们在多个场合表达过对于2024年草案中有关吊销营业执照的适用条件不明确这一问题的关切并表达了我们的倾向性立场，即我们认为新法下情节严重不意味着必然吊销营业执照。因为对于企业而言，吊销营业执照的处罚非常严重，甚至可以认为是对企业宣判“死刑”。

因此，如果将吊销营业执照与一百万以上五百万元以下罚款的处罚进行绑定，认为只要情节严重就必然要处以罚款并吊销营业执照，反而可能适得其反，导致执法机关倾向于在具体案件中进行情节认定时不认定为“情节严重”，从而使得实际执法中一百万以上五百万元以下罚款的档位的适用范围被不合理地限缩。我们认为这是与立法机关的修法目的相悖的。因此，我们当时预期立法机关可能会就该条文在文义上的歧义，在最终颁布的版本中通过立法技术进行完善和调整。

事实证明立法机关确实注意到了这一潜在的问题并在最终颁布的新法中予以了回应。如上所述，新法明确了在情节严重的情况下，“可以并处”吊销营业执照。这从立法语言上将吊销营业执照与“情节严重”这一处罚档位的关联明确为酌定关联，即交由执法机关根据具体案件情况酌定适用吊销营业执照。

综上，我们认为在新法的框架下，实际上对于行贿的单位的处罚有三档，即对于一般情节的案件，处十万以上一百万元以下罚款；对于情节严重的案件，处一百万以上五百万元以下罚款；而对于在情节严重的案件中，还有一些相较于其他案件而言，情节更为恶劣的案件，则执法机关可能会对行为人在科处罚款以外，并处吊销营业执照。

3. “情节严重”的认定标准有待进一步明确

如前所述，在明确将情节严重与吊销营业执照“软脱钩”之后，下一个需要解决的问题，则是如何确定“情节严重”的标准。

从法律位阶及效力优先级的角度考虑，我们建议在最理想的情况下应当尽快通过由国务院出台行政法规（如《反不正当竞争法实施条例》）或由市场监督管理总局出台部门规章（如更新或出台新部门规章替代现行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》）的方式，对于“情节严重”的标准加以细化的规定。

但考虑到行政法规和部门规章的法律位阶较高且一般而言普适性更强，规定也更加趋于原则性。因此可能并不能完全满足各地方的具体执法需要。因此，我们同时建议在上述行政法规、部门规章的原则性规定之外，由各地方结合各自具体情况及实践经验，通过更新现行的行政处罚裁量权基准，对“情节严重”的标准进一步加以明确。

根据市场监管总局2022年发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号，2022年10月8日。）：

“第六条……

制定行政处罚裁量权基准，应当对以下内容进行细化和量化：

……

（三）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，明确划分易于操作的裁量阶次，并确定适用不同阶次的具体情形；

……”

由此可见，通过修订行政处罚裁量权基准来对于法律层面对行政处罚幅度尚不明确的情况加以明确，是已有成例且较为成熟的做法。我们不妨进一步以《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准》（沪市监规范20220002号，2022年1月29日）为例，上海市市场监管部门在上述裁量基准中，对于商业贿赂违法行为，从贿赂人次、持续时间、贿赂/涉案金额、造成财产损失、社会舆论影响等多维度，多方面明确区分了从轻、一般、从重三个档位的裁量等级，并对三个裁量等级明确赋予了量化的罚款金额范围。而上海市市场监督管理部门的执法实践证明，上述裁量基准对一线执法起到了很好的指导作用，并为上海市的执法实践的可量化、可预期提供了符合当地具体情况和实际需求的优质的制度供给。

综上，我们建议在新法出台后，国务院、国家市场监督管理总局及各省级市场监督管理部门，应当尽快通过从行政法规/部门规章到各地方的具体裁量权基准的多层次规定，对“情节严重”出台既符合新法的一般规则，又适应各地方的具体情况的，具体的、具有操作性的标准，在保证法律适用统一性的前提下，兼顾各地的执法需要，使得新法尽快形成执法机关可操作，市场主体可预期，社会各界广泛认可的，具体的、量化的实施体系，让新法立则能用，用则能优。

1. 明确在全语境下禁止受贿

此次出台的新法的另一个亮点，则是自《反不正当竞争法》2017年修订以来，再次将受贿行为纳入《反不正当竞争法》反商业贿赂的规制框架之内。且与1993年首次出台的《反不正当竞争法》（下称“1993年旧法”）仅将受贿限定在回扣语境下，以及2024年草案仅将受贿限定在交易活动语境下不同，新法将禁止受贿的适用范围进一步扩充至全语境下，具体而言：

自《反不正当竞争法》2017年修订以来，反商业贿赂条款引入了“利用影响力影响交易的单位和个人”这一贿赂对象。考虑到“利用影响力”的方式多种多样，这意味着在《反不正当竞争法》语境下，商业贿赂中的利益输送已经不需要依附于一个通常意义上的交易行为而存在，资助、捐赠、科研合作等等的行为都可能成为商业贿赂中利益输送的表现形式。因此，此次新法中将2024年草案中对于受贿行为的“在交易活动中”这一限定语删去，并同步在法律责任条款中将处罚条款适用对象从“经营者”扩充为“有关单位”，意味着新法下对于商业贿赂中的受贿行为的认定将不再以交易活动的外观及经营者的身份为前提。

结合近年来的执法案例、审计活动及我们的办案经验，随着国家近年来，特别是自2023年7月的医药反腐行动以来，强化对企业与公立医院、学会协会等社会团体的互动、合作的审计并加强对高等院校的巡视工作，各种以捐赠、科研资助、合作、合办协办学术会议及公益项目等以“非交易”名义进行不正当利益输送的方式，正受到越来越多的监管关注。我们认为，随着此次新法的出台，各种以“非交易”名义进行的商业贿赂的受贿方，将成为接下来反商业贿赂执法的关注点之一。

2. 单位、个人的行贿、受贿责任向上对齐，“行贿受贿一起查”拼图进一步补全

在法律责任方面，除了上述对于罚款金额的档位的调整外，新法相较于现行法，还扩充了法律责任的范围。具体而言：

如上可见，2024年草案相较于现行法，增加了商业贿赂行为中行贿单位负有个人责任的责任人的法律责任，对其处以最高一百万元的罚款，力度颇大。同时，2024年草案单独规定了受贿方的法律责任，对于受贿单位处以二百万元以下罚款，对于受贿个人处以五十万元罚款。尽管2024年草案的上述规定相较于1993年旧法及现行法而言已经迈出了巨大的一步，但是在强调“行贿受贿一起查”及“落实主体责任”的宏观基调之下，仍然显得美中不足。其中最为明显的，包括以下两点：

i. 对于行贿方责任个人的法律责任，使用了“可以处一百万元以下的罚款”这一酌定性限定语，使得个人责任的落实存在一定的不确定性；

ii. 对于受贿方单位和个人的法律责任的规定都明显小于行贿方的法律责任^[2]。

对于以上两个问题，立法机关在新法中一一予以了回应。在行贿方个人责任方面，新法较2024年草案而言，删去了“可以”这一酌定性限定语。考虑到单位的行贿行为几乎必然由具体的个人参与决策与执行，因此我们认为在未来新法项下的商业贿赂执法中，对于行贿单位与行贿单位中的责任个人的“双罚”是否会成为常态，值得关注。

但无论如何，考虑到与2024年草案及2022年修正的现行《反垄断法》相比，新法在对于责任个人的处罚条款中，未再加入“可以”这一酌定性限定语，这从一定程度上，说明了立法机关在新法下，更加强调对于商业贿赂的处罚“落实到人”的趋势，也是反商业贿赂行政执法“落实主体责任”的最新体现。

而在行贿与受贿方的责任等同方面，与2024年草案中为受贿方单独规定罚款区间不同，新法下对于行贿和受贿单位，都按照一般情节十万元以上一百万元以下，情节严重一百万元以上五百万元以下定罚；而对于行贿单位的责任个人与受贿的个人，则都按照一百万元以下定罚，从而实现了行贿方和受贿方在单位和个人层面的均等处罚，使得“行贿受贿一起查”的精神在商业贿赂的处罚层面得到了更进一步的落实。

同样值得注意的是，相较于2024年草案仅在第三十四条统一规定对“经营者”没收违法所得，新法在规定了对行贿和受贿的单位没收违法所得外，还进一步明确了对于行贿单位的责任个人与受贿的个人没收违法所得。

对于受贿个人没收违法所得，虽在此前的《反不正当竞争法》中并未得见，但在地方立法和执法实践中，至少已在浙江省内依据《浙江省反不正当竞争条例》有比较丰富的执法实践^[3]。此次新法将对受贿个人的没收违法所得列入反商业贿赂责任条款中，并不使人感到意外。然而，在竞争法语境下对于行贿单位责任个人没收违法所得，则尚属首次，对于该等责任个人的违法所得范围如何予以认定，则有待执法机关通过出台细则予以规定，或需我们在未来的执法案例中一探究竟。

但我们不妨以商业贿赂执法案件最为集中的医药行业为例，在近年来公布的案例中可见，医药企业的“带金销售”背后，多有员工为追求业绩，“以费用带动销量”的因素在背后作祟。以多年前某科创板拟上市医疗器械企业为例，该企业在其IPO申报材料中披露，某年1-7月该公司人均奖金高达七十余万元，一度引起舆论哗然。因此，未来在新法下的商业贿赂行政执法中，对于医药企业“带金销售”行为负有责任的员工个人因“带金销售”所获得的个人奖金、提成等报酬会否以及如何被认定为违法所得，料将成为一个受到关注，也值得讨论的焦点。

3. 对于受贿“单位”的认定

在新法将单位受贿行为纳入规制的背景下，对于什么组织可以构成“单位”，成为了一个值得思考的问题。执法实践中，与行贿单位绝大多数为公司或个体工商户等具有独立行为能力的组织或个人不同，受贿单位涉及的组织类型则可能更为多样。以涉及到公立医院的反商业贿赂行政执法案例为例，公立医院的科室被认定为受贿单位的案例屡见不鲜。

对于医院科室这种内设机构是否可以构成新法反商业贿赂条款项下的受贿单位，我们认为不论是遵循此前众多的医药行业反商业贿赂执法案例中的成例，还是参照最高人民检察院2006年发布的《最高人民检察院研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》（〔2006〕高检研发8号，2006年9月12日。）：

“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。

上述内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。”

都不存在法理上的障碍。然而，如上文所述，只有当该内设机构收受的财物归该内设机构所有或支配，才追究该内设机构的责任。如果仅是该内设机构的负责人（如科室主任），假内设机构之名，将收受的财物归其自身所有，则仍应认定该内设机构负责人的个人受贿，并据此处罚。

4. 商业贿赂的法律责任条款仍有需要进一步明确的空间

1)管辖条款的管辖让渡可能导致的“同罪不同罚”

在2024年草案中，对于受贿行为的处罚规定前，设置了“法律、行政法规有规定的，依照其规定”这一限定，使得《反不正当竞争法》对于商业贿赂中的受贿方的处罚，受制于其他法律、行政法规的优先适用地位。尽管新法删去了上述限定语，不再就对于受贿方的处罚赋予其他法律、行政法规以优先适用地位。但我们也注意到，新法仍然延续了现行法中对于受到其他部门法律管辖的特殊对象的例外管辖条款，即：

“第五条县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”

而根据此条，对于受到其他部门法律管辖的对象的受贿行为，则不再适用《反不正当竞争法》进行规制，而应适用这一“其他法律”。而上述这一管辖条款的存在，在新法增加了对受贿个人的处罚的情况下，可能导致对于不同的受贿对象“同罪不同罚”的问题。我们不妨对比以下两种情形：

i. 情形1：某公立医院医生收受药品企业给予的好处费后，更多地处方该药品企业的药品。

该医生收受药品企业好处费的行为，可能构成《药品管理法》第一百四十二条项下“医师……收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益”的违法行为。根据上文所述的新法第五条，对于上述行为应当适用《药品管理法》第一百四十二条。而根据《药品管理法》第一百四十二条，对于医生的上述违法行为，由卫生健康主管部门或者本单位给予处分，没收违法所得，并不需要处以罚款。

ii.情形2：某民营企业采购经理在收受某供应商的好处费后，在企业设备采购过程中选择采购该供应商的产品。

该采购经理收受供应商好处费的行为，并不归属其他部门法律管辖，因此对该采购经理的受贿行为，应适用《反不正当竞争法》进行管辖。根据新法的规定，应对该采购经理没收违法所得，并处以一百万元以下的罚款。

对比以上两个情形，我们可以发现，尽管医生和采购经理的违法行为同样是利用其职务便利收受贿赂并为他人谋取交易机会，而且相比于采购经理在企业设备采购中的受贿行为，医生在药品处方中收受贿赂的行为不仅对市场竞争秩序，更对关乎民生的药品购销领域产生不良影响，医生却因为受到《药品管理法》的优先管辖而仅被没收违法所得，但免于被罚款，采购经理则仅仅因为没有特殊的部门法给他提供“优先的管辖”而在被没收违法所得的同时，仍需被处以一百万元以下的罚款。

以上这种负外部性更强的违法行为却只需承担更轻微的法律责任的情况，不仅有悖于“同罪同罚”、“过罚相当”的法律原则，更是与当前全面整治医药领域腐败的政策基调背道而驰。因此，我们认为上述这种由于不同部门法之间不恰当的协调适用而导致的与立法初衷相悖的情况，可能有待于后续通过制定《反不正当竞争法实施条例》，对新法进行立法解释，乃至对《药品管理法》进行修订，通过对医生收受贿赂的行为参照适用《反不正当竞争法》的方式，更好地协调两部法律之间的适用，从而使得对于商业贿赂中的受贿行为的法律规制，更加趋于协和同调。

（对于受贿方处罚协同的问题，有兴趣的读者可进一步参见我们此前发表的《<反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）>反商业贿赂条款的观察与探讨》一文。）

2)行贿单位的责任个人如何认定，个人责任如何细化

新法对于行贿单位中的责任个人的范围的表述是：

“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任……的”。

此条文产生了两个值得关注的问题：

i.法定代表人是不是必然承担个人责任；及

ii.何种行为会导致企业高管被认定承担个人责任。

对于第一个问题，我们认为，法定代表人并不必然承担个人责任。行政处罚应参照适用刑法上“罪责刑相适应”的原则。根据《民法典》：

“第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”

因此，法定代表人是法人在民事法律上的代表，其以法人名义从事的民事行为的法律后果由法人承担。但反之，则并不成立，即不能认为法人的行为的法律后果，都应不加区分地由法定代表人承担。特别是在层级较多的大型企业中，法定代表人对于公司日常的一些具体的经营行为，不论从职责范围、主观认知及实际工作中都并不知晓也并未参与。如果仅因此人是公司的法定代表人，即要求其为公司的一切违法行为承担个人责任，则可能有悖于“罪责刑相适应”的原则，也将使得法定代表人承担了不合理的职业风险。

对于第二个问题，我们可以参考《刑法》中对于单位犯罪的处罚原则：

“第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

而根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，最高人民法院，2001年1月21日）：

“……直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人……对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚……”

因此，对于高管在单位行贿行为是否以及在何种程度上应被认定为“负有个人责任”，应当建立在对于高管对于单位违法行为的决策、审批以及执行过程中的主观知晓程度、以及实际的参与程度进行判定。对于具体的认定标准，我们认为北京市高级人民法院在北京某科技发展有限公司等虚开增值税专用发票罪一案的二审判决中的意见值得参考。在该判决中，北京市高级人民法院认为：

“……在单位犯罪中，高层管理人员的决策权比中下层管理人员更具有实质意义，但这并不意味着高层管理人员就当然地构成犯罪。是否构成单位犯罪，与职务级别、地位高低、权力大小并无必然联系，关键在于该管理人员在单位犯罪中的参与程度、是否起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等重要作用。如果没起到上述重要作用，即便该管理人员是单位的法定代表人或者主要负责人，也不应对单位犯罪直接负责。”

而结合上述思路，具体到公司的经营实践中，我们认为，如果某高管实质性参与了对于公司的行贿行为的业务讨论会议，甚至积极出谋划策；或者某高管对于某个明显有悖于公司财务内控制度的费用本应不予审批，但却仍然予以审批通过；又或者某高管明知公司员工可能迫于业绩压力而通过贿赂的方式获取业务机会，仍然多次指示业务部门“不惜一切代价”完成畸高的业务指标，则该高管都有可能被认定为“负有个人责任”。

当然，考虑到对于刑事犯罪的认定与对于行政违法的认定可能存在一定的差异，因此该条款的具体适用标准，需待新法生效后进一步观察执法机关的态度和案例动向。

同时，在明确行贿单位责任个人的认定标准及范围之外，对于该等责任个人的具体个人责任的认定标准的细化，也是一个值得关注的问题。在新法项下，行贿单位的处罚被按照情节轻重划分为了“一般情节”与“情节严重”两档。然而，对于个人责任的处罚，则仅定为一百万元以下这一档。考虑到单位的行为，都是具体责任个人决策、审批和执行的结果，因此在新法目前的处罚条款设置模式下，在没有明确的从轻、减轻情节的前提下，如果出现情节严重的单位行贿中的责任个人受到的处罚低于一般情节的单位行贿中的责任个人的极端情况，则很有可能因为这种罪责刑不相适应的情况，损害到法律适用的统一性乃至《反不正当竞争法》的公信力。

因此，我们建议尽管在法律条文层面未对行贿单位的责任个人的具体责任做进一步划分，但仍应未雨绸缪，通过出台《反不正当竞争法实施条例》或部门规章或通过国家市场监督管理总局统一指导各省市场监督管理部门以修订行政处罚裁量权基准的方式，明确一套适用于行贿单位责任个人的，与单位的分档责任相适配的责任细化体系，以免造成法律适用的混乱，为执法部门在新法下的执法行为“扣好第一颗纽扣”。

3)单位受贿中的个人责任

如前所述，不论是行贿还是受贿，单位的违法行为，其最终都是具体的个人的决策、审批与执行的结果。因此与单位行贿行为中追究相关责任个人的法律责任的原理相同，对于单位受贿行为中在单位行为的决策、审批与执行过程中起到实质性作用的个人，也应被追究法律责任。然而，如前所述，新法商业贿赂条款项下对于单位违法行为的个人责任的表述为：

“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任……的”。

而根据《辞海》、《现代汉语词典（第七版）》及《新法词典（第四版）》，“贿赂”只有“用财物买通别人”或“用来买通别人的财物”两个释义^[4]。因此，不论采用上述两种释义中的哪一种，新法商业贿赂条款项下对于单位违法行为的个人责任的表述，都难以被解释为包括受贿单位中的责任个人。因此可以认为，在此次修订后新法中，并未包含对于受贿单位的责任个人的处罚条款。

正如上文对于新法中加入对于受贿行为的处罚的原理分析，贿赂作为一种对向犯行为，其从概念上，即包含有行贿和受贿两个相对的子行为。因此，只有对行贿和受贿两方都予以同等的遏制力度，才能有效形成对贿赂行为有效遏制的整体合力。同时，考虑到在行业实践中，在许多情况下商业贿赂的行贿方并非积极主动，而是迫于交易对方的压力，方才实施行贿行为，这其中比较典型的是医药领域反商业贿赂执法案例中多次发生的医药企业迫于医院或其内设科室的压力进行“二次议价”、免费投放医疗设备或向科室支付所谓“清洁费”。

在上述案例中，较为常见的是上述“二次议价”、免费设备及给付相关费用的要求，很多时候是由相关单位的主要负责人向医药企业提出。在上述情况下，相关人员完全满足对单位的受贿行为“负有个人责任”的要件。但是，由于新法的法律责任条款中并未明确可以对受贿单位的责任个人进行处罚，因此这些对单位受贿，甚至是“索贿”的行为负有责任的个人，则可能会因此不落入新法反商业贿赂条款的处罚范围之内。由此可见，如果对于受贿方的处罚遗漏了对于受贿单位的责任个人的责任追究，则很有可能在打击和遏制单位受贿行为中缺失了十分关键的一环，使得某些个人得以躲在单位这堵“玻璃幕墙”的背后逃避《反不正当竞争法》的追究，最终使得《反不正当竞争法》反商业贿赂条款对于单位受贿行为的打击效果大打折扣。

因此，我们认为未来对于单位受贿行为中的责任个人的追究，将会是《反不正当竞争法》反商业贿赂条款在“行贿受贿一起查”的道路上，亟需继续迈进的一步。我们也预计这将成为《反不正当竞争法》反商业贿赂条款未来完善的重点之一。

新法延续了2024年草案中在附则一章新增的第四十条，即：

“第四十条在中华人民共和国境外实施本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。”

正如我们在此前针对2024年草案的商业贿赂条款的文章（详情参见我们此前发表的《<反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）>反商业贿赂条款的观察与探讨》一文）中所述，我们认为这是立法机关通过法律授权为未来可能对发生在境外的商业贿赂行为进行的查处而做出的立法上的准备。

据此，我们建议企业在出海业务中除了关注当地法律及其他适用的外国法律项下的合规及法律风险外，也应从我国《反不正当竞争法》的角度出发，加强相关的合规体系建设及合规风险控制，将海外经营行为同步纳入《反不正当竞争法》下的反商业贿赂合规体系当中。

同时，我们认为未来在新法下对于境外受贿方应如何处罚，也是未来在实务层面上值得探讨的问题。尽管目前《反不正当竞争法》已经从法律层面就对位于中国境外的受贿方的受贿行为进行行政处罚给予了明确授权，但实际执法实践中如何对位于境外的受贿方，特别是对于在我国并无可执行财产的相关方进行有效的处罚，将是未来摆在执法机关面前的一大难题。

然而，尽管我国法律以属地管辖或者属人管辖为原则，且立法机关在增设境外专条时可能更多地是针对境内相关方在境外的行为，但是我国并非没有对于外国实体及个人在中国境外的行为进行惩戒的先例。以近年来“出镜率”较高的《反外国制裁法》、《不可靠实体清单规定》为例，目前已经有多家在中国没有子实体和实际经营的外国实体以及在中国没有可执行财产的外国个人被列入“反制清单”或“不可靠实体清单”。但这些相关方当前在中国境内没有相关的业务存在或财产并不意味着他们以后不需要与中国产生业务或其他往来。因此，以上述两份清单此为先例，未来或许可以探索将暂无财产可以执行的违法外国实体或个人列入“不可靠实体清单”等可行路径，以使得新法的“境外专条”对于境外的个人或实体扰乱我国境内竞争秩序，损害我国经营者及消费者合法权益的行为起到实质性的吓阻作用，真正“长牙带刺”。

2022年国家市场监督管理总局公布的《反不正当竞争法》修订草案征求意见稿中一个引起激烈讨论的要点是其将“交易相对方”本身重新列入反商业贿赂条款的受贿主体中。

而2024年草案未将“交易相对方”列入受贿主体之列，新法最终也未对受贿主体部分作出改动，这一饱受争议的问题最终尘埃落定。我们认为这是立法机关对于各界关切的回应，也是落实2024年9月以来中央一系列促进经济回稳向好政策精神的体现。

但受贿主体条款原封不动，也意味着自2017年《反不正当竞争法》修订以来引入的与“利用影响力影响交易”的商业贿赂受贿主体相关的规定也并未进行更新。自该条文被列入《反不正当竞争法》以来，理论界、实务界及企业界对于如何认定“利用影响力影响交易”的单位或个人这一问题一直十分关注，而该问题本身也一直存在争议，以致至今也未出台明确清晰的标准或原则性的规定。

对此，我们再次呼吁，藉此《反不正当竞争法》修订的机会，应通过制定《反不正当竞争法实施条例》或由国家市场监督管理总局出台新的部门规章的方式，以较高层级的行政法规或部门规章，对上述问题给出明确的认定标准，或至少是更加具有可执行性的原则性规定。这一方面有利于统一执法尺度，维护《反不正当竞争法》在全国范围内适用的统一性，避免某些地方执法部门滥用自由裁量权，从法律适用层面遏制趋利性执法；同时，从另一方面，也有利于通过明确法律适用标准，为市场主体及有关各方经营与行为的更为明确的合规引导，并从规则层面为市场提供更为充足的可预测性供给，为激发市场主体活力，助力经济回稳向好与营商环境改善提供法治保障。

新法已至且实施在即。面对这一《反不正当竞争法》商业贿赂条款近十年来的首次，且力度丝毫不逊色于2017年修法的“升级”，我们建议企业应从注意以下几个方面的合规要点：

i. 商业贿赂合规的行政法律风险不再仅仅停留在公司层面。新法下，相关责任个人将可能面临包括罚款及被没收可能包括过往因贿赂行为获得的高额奖金在内的违法所得的风险。因此，为了短期的业绩而实施商业贿赂，不仅为公司，也将为员工个人带来严重后果；

ii. 对于企业高管而言，应进一步树立并深化对于企业经营行为的合规红线思维。对于不合规的行为、方案乃至提议，都应立场鲜明地表明否定态度，不得纵容、放任甚至主动指使、参与不当行为，否则不仅可能使公司陷入合规陷阱之中，也将可能为个人带来极其严重的法律后果；

iii. 企业，特别是大型企业应当合理设置管理层的授权和职责分配。过度“扁平化”的管理架构，在增加高级管理层的工作负担的同时，也在增加其法律和合规的个人风险；

iv. 企业在业务互动过程当中应当与商业伙伴或其他第三方实现反商业贿赂的“双向奔赴”。在面对对方（如公立医院）提出的明确不合理要求（如二次议价、设备捆绑投放等）时，应明确拒绝，并以良好合作伙伴的身份告知对方，其行为可能会为自身招致《反不正当竞争法》下直接的法律风险。企业应自觉成为商业互动中的“合规大使”，与包括国有企业、公立医院、高等院校、专业学会、行业协会在内的商业伙伴与合作方一同形成良性共生的“合规共同体”；

v. 企业在以新法作为指引规范自身经营行为的同时，也应意识到新法商业贿赂条款项下对于受贿个人的责任条款对于企业维权的积极作用，以便使得新法的反商业贿赂条款为企业的内部反舞弊、反腐败建设及后续维权提供新的强劲助力。

自1993年《反不正当竞争法》首次确立反商业贿赂制度算起，三十二年光阴荏苒，在时代风云的激荡之下，市场的风貌悄然嬗变。曾经以“账外暗中”打响第一枪的反商业贿赂制度，面对新的形势，完成了新的蜕变，逐步转变为更加契合贿赂实质、更加贴近市场实践、也更加精准高效维护竞争秩序的规制体系。2017年的《反不正当竞争法》大修被普遍认为使得商业贿赂的认定回归贿赂本质特征，有助于遏制执法泛化问题，但也存在未规定受贿人责任等不足（感兴趣的读者可以参阅《<反不正当竞争法>（2017）修订热点解读》此次修订后的《反不正当竞争法》反商业贿赂条款，站在已有的高度上，更进一步开启了规范惩治受贿、精准追责个人、扩展域外适用的新的篇章。

然而我们也深知，商业贿赂的根系盘错于利益交织的土壤之下，其治理不可能毕其功于一役。反商业贿赂合规的路还很长，未来仍需要立法机关、执法机关、理论界、实务界和企业共襄其道、集思广益，在法治与市场的交响中，继续将合规与发展和谐共生的乐章，一笔一划地谱写在《反不正当竞争法》这一仍在缓缓展开的卷轴之上。

来源：邦信阳律师事务所

编辑：鱼仔

责任编辑：高兴、陈默

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