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2022年4月20日，杭州互联网法院公开审理原告奇策公司和某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案。本案中，被告经营的“元宇宙”平台上，有用户擅自使用“我不是胖虎”动漫形象制作NFT发售，原告作为“我不是胖虎”系列作品在全球范围内独占著作财产权权利和维权权利人，认为被告行为构成信息网络传播权帮助侵权，遂诉至法院要求被告停止侵权并赔偿损失。

杭州互联网法院认为，NFT数字作品铸造、交易中涉及对数字作品的复制、出售和信息网络传播权行为，在论述其中涉及的发行权和信息网络传播权关系时，法院作出了如下的论述：

“NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴…NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。”

也就是说，法院认为NFT在平台上的交易过程不应受《著作权法》意义上受发行权规制，其本质属于信息网络传播行为。笔者认为，此判决结论未揭示NFT的本质特征，实属对NFT的误解，NFT的本质属性决定了其交易行为应当受“发行权”规制，详述如下。

一、NFT交易本质属于发行行为

1.NFT交易属性符合发行权的法律定义

《著作权法》对发行权的本质定义为“以出售或赠与方式向公众提供作品原件或复制件的行为”，即要求发生作品原件或复制件的所有权移转，这与NFT交易本质完全相同。NFT是一种借助区块链技术记录艺术品所有权的数字证书，每一次NFT交易都对应其上数字作品（严格来说，是铸造者当初上传铸造系统而在服务器形成的那份数字作品复制件）的所有权移转，也就是说每一次交易发生后，上一任买家对该数字作品复制件的所有权即告消灭，新买家从上一任所有者手中获得该数字作品复制件的所有权，完全符合发行行为的法律定义。

2.NFT交易能够实现与“转移作品有形载体所有权”同样的效果

本案法院排除发行权适用的主要原因就是认为NFT的交易没有发生对作品有形载体的所有权转移，对此，我们认为：

① 首先，目前我国制定法并无对发行苛以转移作品有形载体的要求，因此应当认为，只要发生作品原件或复制件的所有权转让，即是发行，不需要载体的有形性。

② 其次，即便在法律明文规定之外确实存在“转移作品有形载体所有权”这一隐形要求，作品以NFT形式流通时能实现和转移作品有形载体同样的效果。之所以对发行行为施加前述“转移有形载体”的限制，主要目的是将传统纸媒时代下作品的流通行为和互联网时代下作品网络传播这一流通行为所区分开，二者虽然都能够使得公众获得作品的复制件，但前者未增加作品复制件的数量，由发行权控制，后者则形成了新的作品复制件，故属信息网络传播权范畴。也就是说，要求“有形载体的转移”可以保证公众在获得作品复制件的同时不增加复制件的绝对数量。但作品以NFT形式交易时，交易行为本身同样未增加新的复制件——因为交易的对象永远都是那一份唯一的、特定化的、被铸造者上传至铸造平台进行NFT铸造的复制件，而后发生的每一次交易中的交易对象也仍然是该份复制件，公众能够获得复制件的同时该复制件的数量不因NFT交易行为而额外增加，这也是NFT“唯一性”的基本特性。

因此，虽然从过程上NFT交易未存在严格意义上的“有形”载体移转，但“有形”的法律意义在于其天然的唯一性价值，而NFT恰恰够实现了有形载体同样的占有、交付效果，故NFT交易的本质属性就是《著作权法》意义上的发行。

二、NFT技术实现数字网络环境下作品、作品载体和作品转让的特定化

《著作权法》意义上“发行”行为是一个充斥着“特定化”特征的行为：作品是特定化的——固定在原件或复制件上，作品载体是特定化的——一份承载作品原件或复制件的“物”，作品转让是特定化的——所有权从某一主体转移到后一主体手中，这些特征在NFT交易过程中也全部满足：

1.作品的特定化：NFT的交易内容是铸造时的特定数字作品复制件

回顾NFT的铸造流程：铸造者决定将某作品铸造为NFT时，首先需将该作品从其设备终端中上传网络服务器，由此便产生了一次对该作品的复制行为，并形成一份数字作品复制件，当铸造者点击“铸造”时，这份数字作品复制件将会被特定为成为NFT上承载的数字资产，并形成一串独特的元数据，该元数据包含该数字资产（数字作品复制件）的名称、存储位置、属性等具体信息。而正是基于NFT的唯一性和不可篡改性，而后对该NFT的每一次交易的交易对象永远都是当初被铸造者上传至服务器的特定数字作品复制件。也就是说，每一份NFT在铸造完毕后都会产生由此产生了与其所指代的数字作品单独、唯一、不可改变的对应的关系，无论网络上是否存在该数字作品的其他看似一致的复制件，至少该项NFT对应的自始至终永远都是当初被铸造为NFT的那份特定作品复制件，这和传统纸媒时代下，无论作品有形载体经过多少次转手，其上作品永远唯一的特点是完全一致的。

2.作品载体和作品转让的特定化：NFT的每一次交易都透明可追溯

NFT所依托的区块链技术所采用的分布式记账方法能够保证NFT最初的发行者和历任持有者都可以被公开追溯，作品载体的转让和流转存在公示公信机制——即通过查阅链上数据的方式，客观、直接、精确的获得该数字作品的具体内容、所在位置、历任和现任持有者的名单，也就是说，NFT背后的技术使得数字作品在网络环境下的流通再次回归到了传统纸媒环境下的流通状态。以一张画作的发行行为为例，在前网络时代可能表现为主体A将承载画作的画纸永久的交付给主体B，画纸的数量没有增加、画作的复制件数量也没有增加，主体B通过持有画纸的行为证明其确实获得画作复制件的所有权。而在NFT交易中则表现为记录画作的元数据上的持有人从主体A更改为了主体B，但元数据仍对应同一幅数字画作，存储数字画作的服务器没有增加，数字画作也未因此次交易额外增加一份复制件，主体B通过元数据上或平台上清晰可见的持有者记录证明其确实拥有该份数字画作复制件的所有权。也就是说，除却没有现实的“交付”动作以外，两者并无区别，甚至在NFT交易情况中，画作的交易（发行）获得了全世界的见证，因此在符合发行行为本质的同时，还获得了传统发行行为不具备的公示公信效力。 

三、数字作品的信息网络传播乃NFT交易的附带行为，并非NFT交易的本质

之所以会产生NFT交易乃信息网络传播行为的观念，笔者认为主要原因有如下两个方面，一是每一次交易前大多数出卖方为吸引潜在购买者都会提供的对数字作品的“预览”，其二则是购买者能够对购买到的数字作品在网络环境下反复欣赏，甚至可能会对拥有的数字作品进行网络传播，例如用作头像等。但上述过程中一未必能满足信息网络传播行为的“不特定公众”要件，二并非必然发生的行为；三也不是NFT交易本身产生的行为，数字作品的信息网络传播仅仅是NFT交易的附带行为，并非NFT交易的本质，结合前文所述，NFT交易的本质是发行行为。以下结合图例分析

图（为方便表述，NFT交易行为用红色表示，其余的展示和预览行为等用绿色表示）

1.NFT交易不一定面向不特定公众

首先，大多数NFT都是无副本唯一出售的，意味着只有一个买家能够买下NFT信息网络传播行为强调面向公众的不特定性，但正如股票发行可分为公开发行和私募发行，NFT的首次交易完全可以在限定对象范围内进行，例如平台发售只有某特定级别用户才可以参与购买的NFT时，就面向的公众就被限定在了某特定范围内（上图橙色圈内）。

2.NFT交易不一定需要向潜在购买者提供对数字作品的展示预览

大多数平台为了吸引潜在购买者都会主动在详情页面展示了数字作品的预览介绍（上图绿色“预览”），因此公众可以自行点击相应页面通过这种预览展示功能“欣赏”数字作品，这一行为确实属于对数字作品的信息网络传播，但这一展示行为并非NFT交易的必备要素——平台完全可以选择隐藏NFT上数字作品的真实内容，选择以文字描述替代，如在本案中直接将该NFT描述为“NFT数字作品：知名漫画家马千里爆款IP”，让有缘之人购买，或者干脆以盲盒形式出售，那么此时除最终购买者以外就无人能够在此次网络环境下的NFT交易中网络中“获得”数字作品，此时因预览引起的数字作品信息网络传播行为便不复存在，上述情形在二次交易情形下亦同，故不再赘述。

3.NFT拥有者对数字作品的后续利用行为不能影响其获得NFT这一过程（NFT交易行为）的定性

无论购买者在购买NFT后选择在网络中反复欣赏数字作品，还是将该数字作品上传至其他平台进行展示或作为头像使用，上述行为都是其基于对数字作品所有权或者基于与平台、艺术家之间的协议而享有的处分权范围，虽然这些后续行为可能是购买者购买NFT的主要原因，这些后续行为也极大可能会发生对数字作品的信息网络传播，但这些后续行为与NFT交易本身（红色线条）无关，更不能影响对NFT交易行为的本质定性，仍以上文所述前网络时代下画作和画纸的故事为例，画作的购买者在有条件的情况下对画纸上的画作进行二次复制、传播行为难道能够改变他获得画作的这一过程乃发行行为的定性吗？答案显然是否定的。

综上所述，虽然NFT交易过程中时常伴随着对数字作品的信息网络传播，但NFT交易使得数字作品的复制件所有权发生变更，故应当是对数字作品的发行行为。数字作品的信息网络传播为“表”，数字作品的发行为“里”，表象不应成为定义行为属性的依据。故笔者认为本案审理法院作出的“未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制的范畴，NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征”这一认定仍有待商榷。