陈午雄  上海邦信阳中建中汇律师事务所  合伙人律师

马乐呈  上海邦信阳中建中汇律师事务所  律师助理

近日，笔者在上海某区法院开庭时，发现对方诉讼代理人自称是当事人的工作人员，笔者注意到该代理人在庭审过程中表现非常老练，用语也略显偏激，不像是一般代公司应诉的工作人员，且该代理人先是自称“法律顾问”，后在法官的追问下又改口称自己为“公司法务”。因此，笔者怀疑该代理人是假冒工作人员代理诉讼的非法公民代理人（“黑律师”）。

庭审结束后，笔者检索了上海近年的裁判文书，果然发现该代理人曾以不同公司的工作人员身份代理了数十起不同的诉讼案件。众所周知，近年来在经济利益的驱动下，公民代理制度在运行中乱象繁生，不合法律规定的公民代理类型越来越隐蔽，与公民代理制度设计初衷仍有很大偏离。这不仅损害了当事人的合法利益，更阻碍了司法改革的进程。本着维护司法权威、维护当事人权益的原则，笔者写了申请书，要求法院进一步审查该代理人的代理资格。

在2013年新《民事诉讼法》修订前，司法实践中对于公民代理存废问题，也是众说纷纭。最终立法者选择了在限缩公民代理范围的基础上保留了公民代理制度，这应该是结合各方的观点后做出的相对保守的选择。

《民事诉讼法》规定了当事人的工作人员可以作为诉讼代理人，但是实践中法院在工作人员代理的案件中对工作人员的身份多是采用形式审查，往往只需出示当事人的授权委托书和劳动合同即可，这就给了非法公民代理可乘之机。

由于新法对民事公民代理人的标准、程序没有做出明确的规定，法院对公民所开具的证明符合民事公民代理人资格的材料的真实性、合法性审查存在一定困难，再加上法院对从事非法民事公民代理活动的人员缺乏有效的制约手段和措施，这就使所谓的“职业公民代理人”有了非法生存的空间，他们善于利用法律的漏洞，钻法律的空子，从事非法民事公民代理活动，挑讼、架讼、包打官司甚至无理取闹，严重干扰了法院的司法秩序，危害社会稳定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”该条第二款第二项列举了“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼代理人；而第五十九条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”该条只规定了担任诉讼代理人需要向法院提交授权委托书，但是没有规定其他的身份证明材料，可以说在立法上存在一定的不足。

因此，在2014年12月18日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对公民代理作了进一步的规定，其中第八十六条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”；同时又对公民代理需要提交的证明材料作了说明，在第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料……”根据最高法院的司法解释，工作人员作为诉讼代理人的，应当向法院证明其与当事人存在合法的劳动关系，但是对于“合法劳动人事关系的证明材料”具体内容却没有说明，这就给法院的实际操作留了下漏洞。

2015年12月23日发布《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）（征求意见稿）》中第六十二条载明：“以当事人的工作人员身份出庭的代理人，至少应当提交以下证据之一以证明其身份：（1）缴纳社保记录凭证；（2）领取工资凭证；（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。”虽然会议纪要并不是正式的法律法规，而且本身内容也只是征求意见稿，并没有实际的约束力，但是可以看出最高院对员工代理情形的审查倾向。

类似的，上海法院对员工代理也有相应的规定，上海市高级人民法院《关于公民代理和离婚案件分案审理问题的解答》（《民事法律适用问答》2013年第3期）第一条就是关于公民代理的范围问题，其中第二款规定：“当事人的工作人员，是指当事人为单位的，与其具有劳动、人事关系的人员；也包括与当事人具有投资控股关系的公司（如母子公司、集团企业）的工作人员。

代理人需向法院提交劳动合同、人事合同及社保记录等能证明其与当事人存在劳动关系或人事关系的证明；若代理人为与当事人具有投资控股关系的公司中的工作人员，还需提交工商登记资料以证明代理人所在公司与当事人的投资关系等。”该条规定可以分为两个部分，前半部分规定工作人员的定义和范围，后半部分规定工作人员作为委托代理人应当向法院提交的身份证明材料。按照文义解释，笔者理解，除了身份证件和授权委托书外，工作人员作为代理人，还必须至少向法院提交与当事人合法的劳动合同以及社保缴纳凭证，如果有需要，应当要求其再提供其他证明材料。

据笔者了解，上海各个法院对于公民代理身份核实的执行情况不一。如最近，笔者在上海某中级人民法院开庭时，一方当事人委托其工作人员出庭，但是其未向法院提供任何证明材料，法官要求该代理人提供劳动合同时，他辩称已经退休，法官又查看他的身份证件，发现他尚未达到退休年龄，便要求他提供在当事人单位的社保缴纳证明，如无法提供则按照无正当理由未到庭参加本案诉讼处理。

又如本文一开始提及的那名代理人，根据笔者的调查，仅就2016、2017两年，该代理人在上海各个法院，多次成功以当事人工作人员的身份代理诉讼，尤为值得注意的是，该代理人多次在上海一中院、二中院以不同公司的工作人员身份代理诉讼，由此可见法院在员工代理身份审查环节存在着巨大疏漏。

新《民事诉讼法》的相关规定对整治“黑律师”、“黑代理”起到了一定作用。但是，仍有一部分试图钻法律空子的人企图以“劳动合同”形式掩盖“公民代理”的目的。

我国新《民事诉讼法》对诉讼代理人的范围做了调整，规定公民代理仅限于当事人的近亲属或者工作人员，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。因此，与当事人不存在劳动关系的“法律顾问”将不得再作为“公民代理”参与诉讼。

对“公民代理”范围的限缩在法律上将那些没有律师资格但以公民身份以营利为目的从事诉讼代理活动的“黑律师”、“黑代理”隔离在了诉讼之外，对治理此类乱象起到了一定的积极作用。然而，一些“黑律师”、“黑代理”往往会以“当事人的工作人员”的身份去谋求“合法”的诉讼代理人资格。

2016年孙玉伯与林素美、马鸽劳动合同纠纷一案（[2016]沪02民终1277号），经上海市第二中级人民法院二审后认为，双方为规避非公司员工不得为公司代理诉讼的相关规定而签订了名义上为“劳动合同”的协议无法作为认定双方存在劳动关系的有效依据，最终驳回其上诉。

不以建立真实劳动关系为目的而订立的“劳动合同”在形式上符合劳动合同的成立要件，但是书面劳动合同并非判断劳动双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准应当是实际用工，即劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。[1]

在现实生活中，除了为取得公民代理资格而订立“劳动合同”的情形之外，其他不以建立真实劳动关系为目的而订立“劳动合同”的情形也很普遍，例如，个人为缴纳社会保险而与用人单位协商订立劳动合同，为增加缴纳住房公积金的年限而订立劳动合同等等。

对此类“劳动合同”的效力又该如何认定？根据《劳动合同法》第二十六条对无效劳动合同情形的规定，这类不以建立真实劳动关系为目的而订立的“劳动合同”在形式上符合劳动合同的成立要件，故无法从劳动合同法的角度否认此类“劳动合同”的效力。在这种情况下，能否当然地认定此类“劳动合同”有效，或者直接适用合同法来确认其效力？

从法律性质的角度看，我国的劳动法律关系兼具公法性和私法性。一方面，劳动合同的缔结过程充分体现了当事人的意思自治，这是其私法性；另一方面，国家强制力在劳动合同法中对劳动者给予倾斜保护，这是其公法性。因此，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，这是其区别于基于平等主体的假设，对当事人双方的权利给予平等保护的民法的根本标志。

劳动合同法的立法宗旨与劳动法一致，同样兼具公法和私法的性质，在劳动合同法未作相关规定的情况下，既不能当然地认定此类“劳动合同”有效，也不能直接适用合同法，而是应当先确定双方之间的请求权基础。

在确定案件的请求权基础时，法律关系分析方法是分析具体案件的常用方法之一。本案中，因孙某与某贸易公司之间没有建立真实的劳动关系，故孙某的请求权基础并非劳动法，不适用劳动法律调整，双方之间属于普通民事法律关系，应当受民法调整。孙某与某贸易公司双方之间签订的“劳动合同”作为普通民事法上的“合同”，其效力可以适用合同法的相关规定和原理来认定。

本案双方订立“劳动合同”的目的是为了规避民诉法对公民代理的相关禁止性规定，从而使原本不符合“当事人的工作人员”条件的“黑律师”、“黑代理”以“合法”的形式取得诉讼代理资格。因此，该“劳动合同”的订立属于《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应当认定为无效。

与当事人之间存在真实、持续的劳动关系（含人事、任用关系等）是公民作为“当事人的工作人员”参与诉讼的基本前提。在证明其“工作人员”的身份时，除需提交当事人的授权委托书外，当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料，这些材料证明主要包括劳动合同、工作证、社保缴费记录、工资支付记录等。

但是法院在审查“当事人的工作人员”是否具有诉讼代理人资格时，一般也只采取形式审查的方式，仅审查“工作人员”是否提供了其与当事人存在劳动关系的材料证明，而无法对这些书面材料的真实性予以审核，一些由当事人开具的书面工作说明甚至也可以成为该“工作人员”与当事人之间存在劳动关系的证明材料，而作为最有证明力的社保缴费记录几乎不用提交。

最高法院民一庭法官肖峰认为判断当事人工作人员是否为冒充时应要求代理人提供：一是社保机构出具的当事人为劳动者交纳社保情况的社保缴费证明（缴费时间要发生在起诉前至少几个月，以防止当事人突击为该冒充者上社保）；二是银行出具的工资给付流水单（同样一要审查工资是否每月定期给付；二要审查工资最早给付要发生在起诉前至少几个月，以防止当事人突击为该冒充者发工资）。[2]

担任公司法律顾问，通常不与公司签订劳动合同，不能认定是公司的工作人员。而退休人员根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，从退休人员达到法定年龄、拿到退休证、告别工作单位的那一天开始，也告别了“劳动者”、“职工”的法律身份。由于“退休返聘者”不是劳动法意义上的劳动者，不能适用劳动法律、法规。

因此，劳动者达到法定退休年龄以后或依法享有养老保险待遇或领取退休金后，与用人单位之间建立的已不再是劳动关系，而是劳务关系。企业聘用退休人员的，也不构成劳动法意义上的劳动关系，只成立民法意义上的劳务关系。肖峰认为当事人的工作人员主要是指用人单位的劳动者或事业单位聘用的工作人员，不包括为当事人提供劳务的人员。[3]

上海市高级人民法院关于公民代理和离婚案件分案审理问题的解答（《民事法律适用问答》2013年3期）中明确规定工作人员包括“与当事人具有投资控股关系的公司（如母子公司、集团企业）的工作人员”。由此可知，上海高院认为母子公司、总分公司的工作人员可以相互代理诉讼。

但是，在这一问题上，各级各地法院的规定口径和实际操作并不统一。肖峰就在其文章中认为“总公司、分公司的工作人员可以互相代理对方的案件；总公司、子公司的工作人员一般不能互相代理对方的案件（不管是参股、控股还是独资）。”

同样在北京审理的广州奥妮安全套有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审（[2015]京知行初字第5907号），北京知识产权法院认为母公司与子公司之间，虽存在投资与被投资的关系，但两者均系独立的法人主体，各自具有独立的诉讼主体资格，在诉讼中不能混同。而法律明确规定只有当事人的工作人员才能作为诉讼代理人参加诉讼，并未规定母公司的工作人员可以代理子公司参加诉讼。

从法条规定可以看出，对公民代理的审查主体是人民法院，但是人民法院对此多是流于形式，很多时候真伪分辨不清，所以建议法院根据实际情况区别对待。对于可能存在虚构劳动关系的公民代理情况，可以要求其进一步提供能够证明劳动关系的材料，如代理人只是提供了单位工作人员的证明，可以进一步要求其提供劳动合同、单位为其缴纳社会保险的证明和工资支付记录等等，规定当事人拒不提供证明材料的，可以认定委托代理人无代理资格。[4]

同时，主持庭审的法官应注意和重视相对方当事人和律师对公民代理人出庭资格的不同意见，通过相对方这些不同意见的角度加强对公民代理人资格的审查和分辨，必要时还可依靠相对方律师的介入调查，来有效地查明实情、辨明真伪。

另外，可以建立法院及司法行政机关对公民代理人的登记备案制度。公民代理人在代理前，须到法院进行登记备案，将代理人的姓名、职业及劳动隶属关系等基本情况进行登记备案，法院将备案信息同步到司法行政机关，据此建立员工代理登记备案检索监督系统，如果发现有的代理人在不同地区、不同案件中多次重复出现，司法行政机关可进行个案调查和相应处理，并将情况通报给人民法院，建立联动机制。

如果发生假冒员工代理诉讼，不仅会扰乱正常的司法秩序，严重损害诉讼当事人的合法权益，也会扰乱法律服务市场秩序，影响社会稳定。律师作为当事人的诉讼代理人，有义务维护当事人的诉讼权利，律师作为法律服务提供者，也有义务维护法律服务市场的秩序和自身的权益。

律师作为法院审查后和当事人权利保护的第一道关，必须警惕工作人员代理诉讼的情形，发现对方出庭人员为员工时，应当要求查看其身份材料证明，如果对其工作人员身份有合理怀疑，应当向法院要求进一步审查工作人员代理资格，除了必须要提供的授权委托书、身份证件、社保记录之外，还应当要求其补充提供其他证明材料，如个税缴纳记录、工资单、工资银行流水单、考勤记录、入职审批、年度考评等，形成证据链，补强其工作人员身份证明力。

如果证实对方出庭人员确非真实的工作人员，应当要求法院严肃处理，对其在法庭上的出庭、发言、质证等代理行为均不予认可，对对方当事人以撤诉或缺席判决处理。

[1] 周嫣：《建立“劳动关系”实施非法代理——法院判定劳动合同无效》

[2] 肖峰：《拜托，别再冒充当事人工作人员代理案件了，OK？》

[3] 肖峰：《拜托，别再冒充当事人工作人员代理案件了，OK？》

[4] 郭翔：《论民事诉讼中的违法公民代理——<民事诉讼法>第58条的漏洞与完善》

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