图：会议现场
修订后“史上最严”的《广告法》自2015年9月1日实施至今已经近3年的时间，恰逢一个“最”字引发的杭州方林富炒货店行政诉讼案也迎来终审判决，新《广告法》对绝对化的宣传可谓零容忍。
近日，由律商联讯LEXISNEXIS、上海市企业法律顾问协会和上海邦信阳中建中汇律师事务所共同举办的“广告宣传热点问题及合规要点”研讨会于邦信阳中建中汇举行。本次研讨会吸引了共计130多位企业管理人员、法务及律师等专业人士参加。邦信阳中建中汇合伙人、上海律协竞争与反垄断委员会主任田小丰律师为到场嘉宾进行了深度的主题分享，小编在此为各位读者整理当天精华如下。
（一）什么是广告？
为方便大家正确理解广告的概念与外延，田小丰律师根据《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）、《产品质量法》、《食品安全法》等相关规定，结合自身多年的实务经验及典型案例对商品外包装、商品标签及企业网站如果宣传推介商品是否会被认定为发布商业广告进行了总结，原则上从内容性质、是否为法律法规要求、是否突出宣传等方面进行考量，供到场嘉宾参考。
（二）区分虚假宣传与虚假广告
新《反不正当竞争法》对虚假商业宣传和引人误解商业宣传两类行为有区分，一定程度上也厘清了虚假宣传与《广告法》中虚假广告的关系：
1.商业宣传的范围大于商业广告。
2.商业广告相较于其他商业宣传而言，广告必须通过一定的媒介和形式进行；而商业宣传通常是指对商品的演示、说明、上门推销、召开宣传会、推介会。
在互联网空间，区分商业宣传和商业广告，应当考查信息的种类、使用环境、目的等因素，例如：
1. 企业是商品或者服务的经营者或者提供者，在其网站上对商品或者服务进行展示可以达到实质或潜在的推销目的，属于发布商业广告，但如果仅仅是法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的，或者仅展示其主体信息，如企业的注册情况、许可资质、发展历程、合作伙伴、投资情况、联系方式、生产设备介绍、技术力量、三包问题解决办法等信息，并不涉及推销商品或服务，则可归于商业宣传。
2.商业宣传的信息内容要做广义上的理解。
3.引人误解的举例说明（如通过隐瞒事实真相或对真实情况作含糊其辞的表述,从而误导消费者；以不确定的，有争议的结论作为确定性的结论，进行宣传而引人误解；应该明示而不明示，默示的不作为，导致引人误解）。
4.须对购买决策具有实质性的影响。
图：田小丰律师
（三）绝对化用语的探讨
此外，田小丰律师通过对世界杯“海信电视，中国第一”的广告风波、方林富“杭州最好的炒货店铺”处罚案等典型案例的分析，与在座嘉宾探讨了绝对化用语的情形，提示了最高级用语的“红线”标准，具体为：
1.最高级用语包括但不限于“国家级”、“最高级”、“最佳”三个，国家工商局曾明确：顶级、极品、第一品牌也属于最高级用语；
2.根据立法本意和实际执法，类似：唯一、最优等类似含义的词语也要避免使用。
田小丰律师为大家对最高级用语进行了列举，主要分为三类：
1.带有“最”字前缀的形容词；
2.与最字接近，同样具有绝对化用含义的形容词；
3.无事实支撑和范围限制的数量词及序数词表述。
（四）行政执法应对
同时，田小丰律师还详细介绍了执法口径和具体行政处罚案件，提出了企业应对行政调查的建议及合理抗辩的关注要点等。具体包括：
1.在制作询问笔录时，在行为的主观方面避免做对自己不利的陈述，尤其是避免落入执法人员事先设置的陷阱。
2.对于不确定的事实或者重要的案件事实，可以先告知办案人员自己不清楚或已忘记，需要回去进一步核实，以赢得内部调查和应对思考时间。
3.对于来源不明的相关书面证据和其他证据，可以拒绝签字确认。
4.对于执法机关不掌握而要求当事人主动提供的证据材料，可以进行适当取舍。
5.对于行为的发生有其他客观原因，且已及时改正的，可以书面向执法机关说明情况并申请酌情从轻或减轻处罚。除此之外，面对行政调查，企业还可适当行使行政救济权，如陈述申辩、申请听证等。对于行政调查存在程序违法，事实认定或法律适用明显错误的，企业也可以在处罚决定作出之后选择提起行政复议或行政诉讼，以维护自身合法权益。
图：会议现场
会后，田小丰律师与到场嘉宾就相关问题进行了现场提问与交流。
本次研讨会结合大量典型实践案例，对相关法律规定进行了解读，深度剖析了企业的责任与义务，助力企业合规经营与防范风险。研讨会还对广告宣传热点问题进行了充分讨论，极大启发了大家对实务中难点问题解决思路的思考。
1. 广告的范围案例
上海某葡萄酒贸易有限公司主要从事销售进口葡萄酒等食品的经营活动。2017年 5月，该公司作为桃乐丝葡萄酒的进口商，根据桃乐丝获《 DRINKS INTERNATIONAL》杂志 2014、2015年全球最受尊崇的葡萄酒品牌榜首的荣誉，自行撰写宣传文字，并委托上海某广告有限公司图文制作、印刷了含有“桃乐丝 全球第一 最受尊崇的葡萄酒品牌 2014-2015”等文字内容的葡萄酒脖标 2000份，使用于桃乐丝公牛血干红葡萄酒（750ml）和桃乐丝公牛血干白葡萄酒（750ml）两款葡萄酒的外包装。该公司向上海驰易广告有限公司支付上述桃乐丝葡萄酒脖标制作费 2927元。使用上述脖标包装后的两款桃乐丝葡萄酒销往超市、酒店等全国各零售渠道。
执法机关认定：该公司的行为构成在广告中使用绝对化用语，并做出罚款人民币贰拾万元整处罚。
2. 极限用语案例
上海某服饰科技有限公司于 2014年底，为了即将推出的“妩WOO”品牌系列围巾、披肩，专门设计了产品手册，计划在全国四十八家店内摆放，用于店员学习和客人翻阅。2015年 3月 5日，该公司与上海亦程装饰设计有限公司签订了加工定制“妩 WOO”品牌围巾披肩产品手册的合同，共计制作费用12000 元整，支付货款后即收到了上海亦程装饰设计有限公司开具的增值税专用发票。上述产品手册使用了“银河系皇家羊绒披肩，采用最顶级的皇家羊绒底胚；时尚羊皮流苏披肩，围巾的四边采用最好的小羊皮做了包边。”等文字内容。该公司将制作好的产品手册分发到四十八家门店。
执法机关认定：该公司的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项所指的广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定， 罚款20万圆整。
3. 虚假宣传案例
2015年，佳洁士请台湾艺人小S(徐熙娣)作为代言人发布佳洁士双效炫白牙膏广告，宣传“只需一天，牙齿就真的白了”。然而，根据上海市工商局的调查，画面中突出显示的美白效果是后期通过电脑修图软件过度处理生成的，并非牙膏的实际使用效果。
上海工商部门认定该广告构成虚假广告，处罚603万元，这也是我国目前针对虚假违法广告的最大罚单。
4. 违法代言案例
2016年3月17日至3月21日，金红叶纸业集团有限公司上海分公司在上海世纪联华超市若干门店内发布清风卷纸广告板广告，广告中含有不满十周岁的未成年人Kimi Lin的广告代言人形象（影星林志颖的儿子，中文名林嘉荣，生于2009年9月，未满十周岁）；在上海世纪联华超市若干门店内销售的清风质感纯品系列卷纸的外包装上，也含有不满十周岁的未成年人Kimi Lin的广告代言人形象。
执法机关认定该行为违反了《广告法》第三十八条第二款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定，构成广告违法行为，责令停止发布违法广告，罚款10万元。
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