本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所房地产与建设工程业务部郭晨蕾律师。

在我国，司法鉴定的法律依据是《民事诉讼法》第76条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条的规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

因此，我们不难得出，建设工程司法鉴定，即是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托有关鉴定机构运用建筑学技术或知识，对诉争建筑工程所涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。实践中，建设工程司法鉴定主要包括建设工程造价鉴定、建设工程质量鉴定和建设工程工期鉴定，相关鉴定事项所涉及内容及鉴定机构详见下表：

1. 关于建设工程司法鉴定程序的启动

关于建设工程司法鉴定究竟是依当事人申请还是法院依职权启动，一直是建设工程案件当事人及承办律师所关注的焦点。对此，笔者认为，建设工程司法鉴定应当依当事人申请启动，当事人不申请的，法院认为可能涉及到安全隐患、损害国家或者公众利益等需依职权进行鉴定的情形的，应当依职权启动。具体理由如下：

根据《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”关于建设工程司法鉴定的启动，应当由负有举证责任的一方应当提出鉴定申请。若双方当事人均不申请的，法院应当予以释明，经释明后负有举证责任的一方仍不申请的，应当承担举证不能的法律后果。

根据《民事诉讼法》第76的规定，法院是有权依职权直接委托鉴定的，该情形主要是依据《证据规定》第15条规定的“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，如：建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的等。

2.关于建设工程司法鉴定机构的选定

根据《民事诉讼法》及《证据规定》的相关规定，在建设工程案件诉讼过程中，需要委托鉴定时，则由双方当事人通过协商在管辖法院所确定的司法鉴定机构名册中确定，协商不成的，由法院确定。需要注意的是，在实践中，关于工程造价鉴定，一般法院均规定由人民法院直接随机选定，例如关于工程造价鉴定北京市高级人民法院《关于委托司法鉴定和拍卖工作的若干规定》规定：“全市法院凡需委托拍卖、审计、房地产和工程造价评估的案件，均报送高院随机确定被委托机构。”上海市高级人民法院《上海法院司法鉴定委托工作规则》明确：“本市各级法院涉案司法鉴定的委托工作由高级法院实施统一管理、集中委托”及“各级法院在案件审理或执行过程中需要委托司法鉴定的，由相关审判庭或执行庭提出，转本院立案庭通过电脑系统移送高级法院立案庭。高级法院立案庭定期、公开通过随机方式（电脑配对）确定鉴定机构并办理委托手续。”

3. 鉴定人出庭

根据《证据规定》第59条：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”及 《民事诉讼法》第78条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”克制：鉴定人出庭质证是其应当履行的法定义务，未经质证的鉴定意见不得作为法院的定案依据。同时，《民事诉讼法》第79条还确定了专家辅助人制度：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

4. 补充鉴定和重新鉴定

根据《司法鉴定程序通则》第28条、第29条及第30条的相关规定，可知：

（1）如果鉴定意见存在上述不能使用的法定事由的，应当通过补充鉴定或者重新鉴定的方式予以补救；

（2）发生补充鉴定的法定事由包括：（一）委托人增加新的鉴定要求的；（二）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；（三）委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的；（四）其他需要补充鉴定的情形。第29条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”第30条：“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”补充鉴定一般应由原委托鉴定机构做出，且补充鉴定意见是原委托鉴定的组成部分，即原补充鉴定意见依然有效；

（3）发生重新鉴定的法定事由包括：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。重新鉴定一般应由新的鉴定机构做出，且该鉴定机构的资质一般应当高于原委托的司法鉴定机构。同时，原鉴定意见无效。

1. 建设工程司法鉴定的依据标准

根据我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1、2款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”工程造价的鉴定标准应当采用“有约定从约定，无约定从法定”的原则，同理，质量鉴定与工期鉴定也应采用同一原则。

2. 建设工程司法鉴定的鉴定材料

当事人当然的负有向鉴定机构提交鉴定材料的义务。人民法院在审理建设工程案件的过程中，会指定提交鉴定材料的期限，根据《民事诉讼法》及《证据规定》的相关规定，若一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定资料或拒绝配合，导致鉴定程序无法进行的，经法院释明不利后果后其仍然拒绝提交或拒不配合的，应当承担举证不能的法律后果。

同时，鉴于鉴定材料在性质上仍然属于证据，因此若当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，法院应当组织当事人进行质证，相关材料的真实性和效力最终由法院进行审查并作出认定。

实践中，工期鉴定仅在部分城市开展，具备相应资质的鉴定机构较少。但正如笔者前文所述，工期鉴定所涉内容无非包括请求鉴定工期是否应当予以顺延及顺延的具体日期及因工期顺延给承包人造成的停工、窝工损失两个方面。鉴于第一个方面为工期鉴定之核心，且第二个方面与工程造价鉴定多有重合，故笔者在此部分，仅就鉴定工期是否应当予以顺延及顺延的具体日期进行如下分析论述：

1. 当约定工期短于被鉴定工程所在地的定额工期时，法院对于工期的认定以尊重合同当事人意思自治为前提

工期是指在合同中约定的承包人完成工程所需的期限。工期包括约定工期（计划工期）、实际工期和定额工期。约定工期是当事人在合同中约定的计划完成工程的期限；实际工期是承包人实际完成工程的期限；定额工期是指在一定的生产技术和自然条件下，完成某个单位（或群体）工程平均需用的标准天数。合理工期是指在正常建设条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。

根据《建设工程质量管理条例》第10条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”，第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；（二）任意压缩合理工期的。”

但是，判断工期是否合理的标准，目前法律法规却并没有明确的规定。笔者经检索发现，可以参考的是北京市住房和城乡建设委员会《关于贯彻执行2009年<北京市建设工程工期定额>和2009年<北京市房屋修缮工程工期定额>有关问题的通知规定》：“招标人应当依据工期定额计算施工工期，并在招标文件中注明。招标人要求施工工期小于定额工期时，必须在招标文件中明示增加费用，压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%，视为发包人任意压缩合理工期，依照《建设工程质量管理条例》处理。”参照北京市关于工期定额的上述规定，若约定工期所压缩天数超过定额工期的30%的，就属于《建设工程质量管理条例》第10条规定的发包人任意压缩合理工期的情形。实践中，对于约定工期少于鉴定的定额工期，并不当然的依据上述法律规定，认定约定工期无效，而是会尊重当事人的约定。原因在于《建设工程质量管理条例》虽然规定不得压缩合理工期，但并未规定压缩合理工期合同无效。从此条规定效力上看，应属于管理性规定，而非效力性规定。

2. 工期延误因果关系是工期能否顺延的基础与前提

工期延误，简言之就是工期超过合同约定的期限。工期顺延，是指由于发包人的原因或者其他非承包人的原因造成的工期延误，承包人可以按合同约定或者法律规定相应顺延延误的工期。工期延误的原因，可能是由发包人引起的，也可能是由于承包人引起的，还可能是第三人或者不可抗力原因造成的。发包人引起工期延误的常见情形主要有：未依约提供图纸、未依约提供开工条件、基准资料错误、开工延迟、甲供材料和/或设备迟延或质量存在问题、分包迟延、付款迟延等。承包人引起工期延误的主要情形：工程质量不合格返工导致的工期延误和施工管理不善等原因造成的工期延误。其他原因导致的工期延误的情形：工程量增加、设计变更所导致的工期延误、不可抗力、意外事件所导致的工期延误。但是，上述所列情形只是可能引起工期延误的因素或事项，但未必一定会造成工期延误的后果。实践中认定工期延误还要看这些事项与工期延误是否具有因果关系，是否客观造成了停工、工期延长等后果。对于工期延误、工期顺延的因果关系及损失问题是一个比较复杂的专业问题，这时，就需要委托专业的鉴定机构进行鉴定。

此外，笔者需要提醒注意的是，在实践中，法院对于工期的认定，并不完全依赖于鉴定机构的意见，更多的还是结合当事人的举证情况予以综合认定，包括但不限于合同中相关条款的约定、工程中的设计变更文件等。所以，工期鉴定不完全是专业问题，更多是法律问题、证据问题。当事人应注意留存引起工期延误的证据，以便开展工期索赔。

1. 关于无效施工合同工程造价鉴定

根据我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，可知当施工合同无效时，应当参照合同约定的计价标准进行工程造价鉴定，而非当地建设行政主管机关颁布的定额标准。此外，鉴于施工合同无效，对于该工程的质量标准及工期是否参照施工合同应当由法院予以认定。

2. 固定总价合同发生工程量大幅增减的造价鉴定

虽然我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，但是当固定总价合同在实际履行过程中，因设计变更等原因发生工程量大幅增减的情况下，当事人是有权向法院申请司法鉴定的。此时，鉴定机构一般仅就工程量增减部分进行造价鉴定。

3. 黑白合同中的工程造价鉴定

根据我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但实践中并非如此，大致有依据黑合同结算、依据白合同结算及依据定额结算三中结算方式。鉴定机构应当按照委托法院要求的结算方式进行鉴定。

通过检索相关案例，笔者发现在上海，一般情况下，若双方当事人对于实际履行合同（即黑合同）没有争议的，则以实际履行的黑合同作为竣工结算的依据。

同时，诸如浙江高院、北京高院，亦对此司法解释规定了除外情形，即若黑白合同均无效，则以实际履行的黑合同作为竣工结算的依据。

注：本文观点仅代表作者个人观点，不代表律师事务所立场。