上海市第一中级人民法院在（2019）沪01民终13365号案中认为：“上诉人抗辩该补充条款的约定系被上诉人事先拟定且无法更改，排除了其合法权利，属于无效的格式条款。但本院认为，补充条款独立于预售合同正文，其在形式上足以引起合同当事人的注意，其内容也并未违反建设部的相关规章及最高院司法解释的相关规定。并且，房屋实测面积的大小系以权威测绘机构出具的报告为准，并非由被上诉人所决定，双方在签订预售合同时也无法预测暂测面积与实测面积的误差比，故争议条款即使为格式条款，也并不存在免除条款提供方责任、加重对方责任，排除对方主要权利的情形。该补充条款合法有效，对双方当事人均产生拘束力”。

该案例即认为补充条款中约定的以实测面积调整房价款的补差条款，形式上足以引起合同当事人的注意，已经尽到了提醒的注意义务，且并未违反建设部《商品房销售管理办法》第二十条的规定，也是符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定。故买受人以公摊面积补差的补充条款构成无效格式条款为由，继而援引《上海市房地产转让办法》第四十四条主张不支付面积补差款，理由不成立。

上述案例解决了补差条款是否构成格式条款进而导致无效的问题。除此以外，笔者认为，预测面积与实测面积均系由有相应资质的测量机构勘测所得结果，两者存在差异是由于勘测时间点以及勘测条件的不一致导致的，而“勘测误差”指向的是同一时间点上测量机构勘测面积与实际面积存在的差异，并非同一概念，故笔者倾向于认为预测面积与实测面积的差异（因设计变更导致的除外）属于《上海市房地产转让办法》第四十四条第三款约定的情形，而非勘测误差；即便该等面积差异属于第四十四条第一款情形，如果买受人认为《特别告知一》亦属于合同的组成部分，则本质上属于合同不同条款约定存在矛盾，属于《合同法》第六十一条所述的“约定不明确”情形，应当首先按照合同有关条款及交易习惯确定，与补差条款是否构成格式条款并无直接因果关联。

预售合同中均会约定交房日期，部分开发商的合同版本中，会在补充条款中约定“交房宽限期”，即在约定的交房日期届满后，买受人另给予开发商一定的宽限期或者容忍期，只要在该宽限期内交房的，开发商就不构成逾期交房，自然也不需要承担逾期交房的违约责任。那此类宽限期条款是否有效？

上海市第一中级人民法院在（2019）沪01民终15109号案中认为：

“‘补充条款一’第十二条项下的这些条款主要约定的是上诉人同意给予被上诉人8个月宽限期交房并免除被上诉人在此期间的违约责任承担，因双方约定的是部分免除被上诉人应承担的违约责任，并非全部免除、排除上诉人的主要权利，上诉人也无证据证明该项条款约定实际造成双方合同权利义务的严重不对等，故该项条款也非绝对无效之格式条款。据此，上诉人上诉要求认定该项条款无效，本院亦不予支持”。

笔者认为，一中院认为此类条款并非无效的理由主要在于，买卖双方本可以直接约定宽限期届满后的截止日作为合同约定的交房日期，开发商出于商业考虑将约定的交房日期提前、同时为规避履约风险另行约定交房宽限期；但只要开发商已经尽到了提醒和注意义务，则购房人对最晚交房日期是有一定的心理预期的。且虽然开发商可以在宽限期届满前交房不需要承担违约责任，但交房的主要合同义务以及宽限期届满后的逾期交房违约责任并未豁免，购房人的主要权利并未被排除，故此类合同条款并不构成无效的格式条款。

开发商为最大化规避自身风险，往往会在预售合同的补充条款中约定交房责任承担的除外情形，比如双方约定因供水、供电、煤气、排水、通讯、网络、道路等公共配套设施的延误，以及其他难以预计的客观情况造成逾期交房的，开发商均可以顺延交房日期。但此类责任限制条款是否为无效的格式条款？

上海市第一中级人民法院在(2014)沪一中民二(民)终字第2561号案中认为，“系争责任限制条款属于被上诉人某公司事先拟定，并在房屋销售中重复使用的条款，属于格式条款的范畴。系争责任限制条款使用了小号字体，而且根据当事人陈述的签约过程分析，某公司并未采取足以引起注意的方式对该条款予以说明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第九条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。系争责任限制条款虽然以列举免责事项的方式限制了逾期交房违约责任的范围，但并未绝对免除某公司的违约责任。根据上述法律规定，系争责任限制条款属于可撤销的格式条款，而非绝对无效之格式条款，因张某、张某某在法定的一年除斥期间内并未申请撤销该条款，故该条款仍属有效。张某、张某某主张系争责任限制条款无效，无法律依据，法院不予采纳；某公司主张系争责任限制条款有效，法院予以采纳”。

在该案例中，一中院即认为，“责任限制型格式条款本质上是一种风险转移约定，根据诚实信用原则，在签约时，经营者除了需要对条款内容进行重点提示，还应当对免责范围内已经显露的重大风险进行如实告知，以保护相对人的信赖利益”；若责任限制条款违反了提示和说明之义务，导致买受人没有注意到免除或限制开发商逾期交房违约责任，买受人可根据上述合同法司法解释二第九条的规定，申请撤销此类格式条款。但在此类格式条款被生效判决撤销之前，此类格式条款仍然有效，开发商可顺延交房，也无需承担违约责任。

有鉴于此，笔者建议开发商在预售合同版本中若有此类责任限制的格式条款，在形式上应对此类条款进行重点标记，以区别与其他的补充条款；在签约前应详尽告知购房人此类条款列举的责任限制情形以及相关法律后果，也可对相关告知情况进行证据固定，如有必要，可让购房人在此类条款空白处签字，规避日后的迟延交房法律风险。

在商品房预售合同中，若买受人选择付款方式为按揭贷款的，双方一般都会在补充条款中约定，在买受人的贷款申请未获银行批准，或者银行批准的贷款金额或银行实际放款的金额不足以支付按揭房款的，则买受人有义务以其自有资金补足。那这类条款是否构成格式条款？

上海市第一中级人民法院在(2014)沪一中民二(民)终字第2561号案中认为：“鉴于我国合同法规定的格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而上诉人所指的合同条款（关于上诉人无法贷款则由上诉人自行补足的条款）系双方针对上诉人付款数额、期限、方式等经协商所达成的约定内容，不符合格式条款规定，故不属于格式条款”。

在商品房预售合同中，全额一次性支付、分期支付、按揭贷款支付等，均只是双方约定的不同的支付方式，但作为买受人，其基本合同义务是支付购房款，故即使在按揭贷款未获申请或贷款金额不足的情况下，买受人以其自有资金补足是其应有之义。房屋价款的金额和支付方式涉及到双方当事人的重大权利义务，双方在签订合同时势必会涉及到，故此类条款约定应理解为是双方充分协商一致的结果，而不属于格式条款。

在某些商品房预售合同文本中，在补充条款中约定，在购房人未付清合同项下的全部房价款、逾期付款违约金等款项，开发商有权拒绝交房，且不承担延期交房的违约责任。此类条款一般情况下均会被认为构成格式条款，那是否无效？

此类格式条款的效力不能一概而论，应作区分。如果约定的是购房人未付清合同项下的全部购房款则开发商有权拒绝交房，此类约定无可厚非；基本上所有的预售合同都会约定先付款再交房，在购房人未付清全部购房款时，根据《合同法》第67条的规定，开发商享有法定的先履行抗辩权，此类约定只是将法定的先履行抗辩权进行重申。

但是，如果合同约定的是购房人未付清逾期付款违约金等款项的情况下，开发商有权拒绝交房，此类格式条款是否有效？

上海市第二中级人民法院在(2016)沪02民终1243号案中认同一审法院的裁判理由，认为：“系争房屋预售合同中关于某公司在黄某未付清房款或违约金之前可随时解除合同以及未付清房款或违约金之前可不予履行交房义务等条款在免除己方责任的同时加重对方义务，亦未明确提醒购房人注意，应归属无效。其次，根据权利义务相对等原则，黄某已全额履行交付购房款的义务，故某公司理应交付系争房屋”，在该案中，二中院对此类格式条款的效力持否定说。

但实务中对该问题也有不同的观点。上海市第一中级人民法院在（2015）沪一中民二（民）终字第1964号案中认为：“至于上诉人主张补充条款一中第四条第3款因格式条款而无效的问题，本院注意到，该条款约定若上诉人逾期支付房价款，上诉人在支付全部逾期房价款及承担合同约定的违约责任前，被上诉人应负的交房等义务履行期限顺延，上述内容不存在免除被上诉人的责任、加重上诉人的责任、排除上诉人主要权利的情形，故该条款合法有效，双方均应恪守履行”，即一中院对此问题持肯定说，认为此类格式条款有效。上海市第二中级人民法院在（2012）沪二中民二（民）终字第262号案中也只认为此类条款虽构成格式条款，但并不属于格式条款无效情形，属于可申请撤销情形。

有鉴于此，为避免日后产生争议和诉讼风险，笔者建议开发商即使预售合同中已经约定了此类格式条款，一是在签约时需对此类条款进行重点提示，二是即使购房人确实存在虽逾期支付购房款但已全部支付完毕的情况下，先履行交房的主要合同义务为宜，逾期付款违约金可另行主张，否则届时购房人仍可能以此类条款为无效格式条款、开发商逾期交房为由反诉主张逾期交房违约金，这对开发商而言得不偿失。

在某些开发商的预售合同中约定，如果因购房业主原因导致逾期办理房屋交付手续，或造成房屋未能按期交付的，视为开发商在《入伙通知书》送达之日起的第N日已经将该房屋交付给业主。那此类条款是否构成无效的格式条款？

上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终7159号案中认为，其认同一审法院的观点，即“甲公司表示：双方合同约定 '乙方逾期办理房屋交付手续，或乙方原因造成房屋未能按期交付的，……，视为甲方在《入伙通知书》送达之日起的第5日已经将该房屋交付乙方' ，故应认定房屋已于2012年11月17日交付杨某。但该条款免除甲公司责任、排除杨某的主要权利，甲公司亦未采取合理的方式提请杨某注意该条款，应认定为无效”。

笔者认为，二中院如此认定，主要在于视为交付房屋的条款免除了开发商的责任、排除购房业主的主要权利，故视为已交房的条款无效。实践中此类条款较为常见，而且也经常会遇到，比如因购房业主变更了合同约定的收件地址无法收到交房通知书，或者因其自身原因未来收房等。

根据如上案例，该等被动交房条款存在无效风险，但双方约定的交房日期届满后的逾期收房的责任仍应由购房业主自己承担，故建议开发商可将该等条款替换为买受人逾期收房违约金条款，此外购房业主不能再主张逾期交房违约金，除非买受人因开发商所交付的房屋本身不具备合同约定或者法律规定的交房条件而拒绝收房。

上海市第二中级人民法院在（2014）沪二中民二（民）终字第577号案中认为：“最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：‘商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容’。本案中，甲公司在其发布的宣传资料上，以图示的方式对某小区房屋拥有‘挑高5米美式旋转电梯厅、独特的美式大堂设计、换步旋楼’等进行了说明，上述说明具体、明确，对合同的签订和房价确有重大影响，虽未载入合同，但该宣传资料应当视为合同内容。故合同‘补充条款一’第十六条的内容有免除作为格式条款提供方甲公司的责任、排除合同相对方肖某的主要权利之嫌，应为无效”。

在该案中，双方的预售合同《补充条款一》第十六条中约定，“甲方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力；甲方特别提示乙方：样板房仅作乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受其约束……”，虽然在合同中明确排除了宣传资料、样板房不作为交房标准，也不构成合同的内容，但最高院商品房买卖合同司法解释第三条已规定，房屋的宣传资料的内容具体明确、对买卖合同订立有重大影响的，构成要约，也构成合同内容；故预售合同中诸如《补充条款一》第十六条的条款约定，因违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定，同时免除开发商责任、排除肖某的主要权利而无效。

此案例也提醒开发商，宣传资料和样板房虽有“非交付标准”的说明，但如果其中针对规划红线内的房屋和相关设施的允诺和说明具体明确且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，则存在被认定为无效格式条款的风险。开发商应尽量保证交付的房屋和设施与当时宣传或者允诺的相一致。此外，为避免类似的情况发生，如实际交付标准与宣传资料和样板房存在差异的，建议在合同中对于交付标准进行较为明确清晰的表述，有条件的可对不属于交付标准的内容予以明确列举，以证明尽到告知和说明义务。

后记

笔者梳理的上述七条规则仅是商品房预售合同纠纷中，在上海地区较为常见和典型的格式条款效力的认定规则。当然，实务中涉及买卖双方权利义务关系的“格式条款”名目众多，内容也纷繁复杂，故无法对此穷尽并一一予以分析。

另外，值得注意的是，在2021年1月1日开始施行的《民法典》对格式条款的效力认定的规定有一些新的变化，这些变化和新的规则也应予以足够的重视。  

首先，《民法典》第四百九十六条取消了合同法司法解释（二）第九条关于格式条款可撤销的规定，认为若提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解免除或者减轻其责任等有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同内容。但同时衍生出来的另一个问题是，主张撤销合同或者格式条款的，具有一年的除斥期间，但主张不成为合同内容，是否也具有相应的除斥期间？

其次，原《合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，格式条款无效。《民法典》第四百九十七条将该无效情形拆分并修改为两种情形，“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”与“提供格式条款一方排除对方主要权利”，无效情形的界定相较而言更为科学。

[i] 见《中华人民共和国合同法》第四十条；

商品房买卖合同中 “多退少补”约定的适法分析

合同编重点法条解读之第496、497条

疫情对房地产销售合同履行的影响