电商模式在很大程度上进一步推动了商业领域的专业化分工，也把交易流程进一步分解得非常细。营销、展示、下单、支付和履行可能分别由品牌方、主播、平台、店铺经营者，支付服务提供者和物流企业完成。其中最典型的，就是直播带货中的营销与缔约以及履行阶段的系统性分离。

在这种分离之下，可以讨论的一个问题就是：受品牌方或商家委托的主播对商品作出的介绍和承诺，是否属于要约内容，进而进入消费者与商家的合同？消费者是否可以基于主播承诺介绍的内容，没有在后续的买卖合同中得到实现，来追究销售者的违约责任？

《民法典》第四百七十三条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示；拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告和宣传等通常属于要约邀请，但商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。这一规定具有重要的社会现实意义，但在直播交易中没有得到充分阐述。

客观来说，我们对要约邀请的研究其实非常欠缺，而这很不应该。可以说也是理论脱离实际的一个表现。现实中的要约邀请大多带有营销属性，本质上是争夺商业机会。卖房的人会把房子说得花一样，发行股票、销售基金的人也会在宣传阶段突出各种优势。问题是，经营者在要约邀请和缔约磋商阶段作出了很多具体承诺，消费者正是受这些承诺的吸引才进入交易；但到了正式签约时，这些承诺又没有写进最终达成的合同。能不能仅仅因为它们出现在“合同之前”，就一概排除在合同内容之外？

我国的商品房买卖合同相关司法解释，曾经给出一个很好的答案。通常，商品房的销售广告和宣传资料属于要约邀请；但如果经营者就开发规划范围内的房屋及相关设施作出具体确定的说明和允诺，并对合同订立以及房屋价格确定产生重大影响，即使这些内容没有写入合同，也应当视为合同内容。这个规则解决的正是“前期画大饼、签约时全拿掉”的套路式营销问题。

我国《民法典》编纂早期的草案，曾试图把这一规则一般化：一方在缔约磋商中作出明确具体的承诺，使对方产生信赖并据此订立合同，即使缔约磋商阶段的承诺没有进入最终的合同文本，也可以成为合同内容。但这个规则最终被删除，没有被纳入民法典。反对者主要担心，如果把磋商阶段的各种文件都纳入合同，合同内容会高度不确定，尽职调查时也不知道究竟只审合同文本，还是要审查整个缔约过程。这个担心有道理，但不是决定性的。成熟的严谨的商事交易完全可以设置相应的完整协议条款，明确约定双方合意仅以正式合同文本为准，从而排除合同外文件被作为合同内容的可能性。这样的排除，在一定的意义上也会对相对方起到一种警示和提醒的作用。概括来说，不能因为形式上的要约与要约邀请的区分，就放弃对于缔约阶段产生的合理信赖的保护。

数字化的营销中，直播宣传内容究竟是否进入合同，还是只影响特定的交易条件，需要这种更精细的分析。不能把直播间宣传与店铺缔约机械地割裂开来。主播可能作出非常明确具体的承诺，例如商品功能、赠品、售后条件、发货时间等；消费者也正是基于这些陈述下单。如果一方面利用主播的美好的承诺促成下单交易，另一方面又以“主播不是销售方”“直播只是宣传推广者”为由否认其进入合同内容，就会形成明显的法律陷阱。因此对于受商家委托、围绕特定商品作出的明确具体且足以影响交易决定的陈述，应当结合《民法典》第四百七十三条第二款进行一体化评价，必要时把它定性为销售者的要约从而成为合同的内容。

我们可以看一下直播间运行的实际流程：商家先委托主播极力介绍商品，主播通过陈述和保证激发消费者兴趣；随后消费者点击直播间的“购物车”，跳转到商家的淘宝店或其他交易页面下单。形式上，主播只负责宣传，商家才是出卖人；但消费者恰恰是听信主播的介绍才购买。如果商家说“那些话不是我说的”，主播又说“我不是出卖方”，双方就可以互相推诿，责任被虚化。民法不应接受这种人为切割，应当把受托宣传中关于商品质量、性能等足以形成合理期待的陈述纳入统一评价。

现行关于网络消费的司法解释，把直播营销大体区分为“销售型直播”与“推广型直播”。主播一边介绍、一边直接销售商品，属于销售型，应承担销售者责任；主播只作介绍，消费者通过链接跳转到第三方店铺购买，属于推广型，只要主播明确披露自己不是销售者，责任就相对较轻。这种二分法在形式逻辑上并非错误，但其实未必符合直播产业的真实的利益结构，会造成责任套利的问题。

有些主播虽然形式上不签销售合同，却是消费者产生信赖的中心，也是交易得以达成的关键，并从这种商业模式中取得最高比例的利益。此时，仅凭购物链接跳转到另一个店铺，就把主播排除在核心的销售者责任之外，可能造成责权利失衡。以近期引发讨论的某头部主播带货优思益事件为例，该主播始终主张自己只是带货者，不是销售者。但如果消费者主要基于对他的信赖下单，他又从交易中取得最大的利益，就要认真讨论其是否属于事实上的共同销售者、共同经营者，事实上的合伙经营者。

即使不采取共同销售者这种较为激进的身份认定，也可以扩张解释《民法典》第四百七十三条第二款：销售方委托主播进行商业宣传，主播对商品质量、性能作出的具体陈述和保证，使消费者有合理理由相信这就是商品真实状态，并对其购买决定产生实质影响，就应当成为合同内容。否则，这一款在今天的商业生活中还能用来解决什么问题？

上面提到的司法解释规则如果只根据非常形式性的标准来区分销售与推广，会忽视直播交易的核心是获客、流量与信赖。现实商业的分工越来越细，要约邀请、宣传、引流、下单、支付和履行被不同主体切割。法律必须看透形式背后的产业结构，围绕谁控制交易、谁取得主要利益、谁形成消费者信赖来配置责任，做到责权利一致。

其实平台也存在类似变化。早期平台可能只是信息管道和中介，但今天许多平台已经深度参与流量分配、数据生成、营销、定价、托管和履约，不再是纯粹的第三方。对此，我提出一个概念，叫“揭开平台的面纱”。既然平台已经真正下场参与交易，就不能继续躲在中介身份之后，享受传统避风港规则提供的免责空间。法律应当根据平台实际介入程度和获利方式重新配置平台的责任。

这里其实还关联第三人欺诈问题。如果主播的虚假陈述未被视为商家意思表示的一部分，是否构成民法意义上的第三人欺诈？商家是否知道或者应当知道？平台是否深度参与营销并分享利益？这些问题不能只靠主播自我声明身份来解决。责任配置应当与实际控制、委托关系和利益分配相匹配。

现行《民法典》在合意范围的界定上，需要认真对待现实的社会生活。现实情况是数字交易越是高度分工，就越需要建立信息关联和合意整合规则，避免经营者利用流程分割逃避责任。

最后再看几个发生在实际缔约过程中的细节问题。

第一，购买者下单时的备注，是否构成对要约的实质性修改。比如消费者下单时备注“不得使用某快递公司”，商家仍然使用该快递发货，是否构成违约？这里不能笼统地认为备注一定有效或者一定无效。要看备注是否对合同核心内容作出变更，系统是否把备注送达商家，商家是否明示或以履行行为接受，以及该要求是否具有可执行性。消费者单方写入备注，并不当然改变合同；但商家看到后继续接受订单并履行，也可能构成对变更内容的承诺。

这个案件的具体情形是：网店在页面上说明，自己店小力薄、还要承担运费，因此只使用“三X一X”，不发价格较高的某快递。消费者下单时却特别备注“不得使用三X一X”，理由是相关快递包裹容易被摔、外包装也常常比较脏。商家没有理会备注，仍按原有方式发货。消费者便主张，自己已经对要约作出修改，商家没有按修改后的条件履行，合同不成立或构成违约。

这涉及合同法中的镜像规则。原则上承诺应当与要约一致，但为了提高交易效率，法律又区分实质性变更与非实质性变更。问题是，下单页面里的“备注”究竟是承诺内容的一部分、一个附条件的承诺、对要约的新要约，还是仅仅表达愿望而不具有约束力？商家系统能否看到备注，是否有机会拒绝，继续发货是否代表接受，都需要结合具体交易流程判断。

关于“备注”问题其实不限于网购。我处理过一个案件，债务人承认欠本金五百万元，但不承认对方主张的额外本金和利息。此后他分七八次转账，每次都在转账的备注中写明“只还本金”。债权人收款时没有反对，后来在纠纷处理中却主张应当先抵充利息。债务人认为，自己多次备注、对方又未反对，双方已经形成了清偿本金的合意。债权人则抗辩说，财务收款时根本不看备注，而且《民法典》相关条文要求“当事人另有约定”，单方备注不等于双方约定。

这里要区分一般的清偿抵充规则与本金、利息之间的特别抵充规则。对于数笔平行债务，允许债务人在付款时单方指定清偿哪一笔，通常不会严重损害债权人。但先还本金还是先还利息，对债权人的利益影响很大，尤其会改变后续计息基础。因此，法律要求有较强、较明确的合意，不能轻易从对方沉默推定同意。我在那个案件中最终没有支持仅凭连续备注就认定双方已经改变法定抵充顺序。

当然，备注具有重要的辅助解释功能。给房东转账时写明“五月房租”“六月房租”，可以证明付款目的；给恋人转款时，写明“借款”还是不写备注，也会影响分手后究竟认定为借款还是赠与。但辅助解释资料与意思表示本身并不是一回事。招投标中，优惠承诺作为附加文件是否进入投标内容，也有类似争议。我们需要更细致地区分：哪些材料只是解释意思表示的资料，哪些本身就是具有约束力的意思表示。

第二，提交订单后、付款前，平台单方面变更价格如何处理。现在很多人在购买机票时经常遇到这种情形：消费者看到一个价格并提交订单，进入支付页面时价格却发生了变化。这个问题的关键仍然是合同在何时成立，以及平台是否在提交订单前以显著方式说明价格可能实时发生变化。如果合同已经成立，经营者原则上不能单方变更价格；如果合同尚未成立，也不能通过模糊界面给消费者制造价格已经锁定的合理信赖。平台应当以显著方式提示变价规则和最终确认节点。

相关案件中，消费者提交机票订单后，系统给了半小时的付款时间窗口。消费者在规定的期限内付款时，页面却提示交易条件发生变化，不能按照原条件达成合同了。用户重新查看后发现机票价格已经上涨上千元。平台解释说，航空公司票价实时波动，并非针对该消费者“杀熟”，恰好在付款期间价格发生调整，所以只能按新价格购买。消费者则认为，订单已经提交，合同已经成立，付款只是履行行为；平台擅自取消原订单，缺乏正当性。

法院最终判平台一方败诉。关键在于，平台有没有在订单生成前以醒目方式说明：付款前如价格变化，以新价格为准。如果明确提示并让消费者接受，可能构成附条件的合同成立安排；如果页面只显示订单已经生成，到付款时才突然变价，就不能把价格波动风险单方转嫁给消费者，应当按照原订单履行。

第三，快递柜在民法上究竟是谁的“延长之手”：是买方指定的接收工具，还是卖方履行交付义务所使用的末端设施？这个定性会影响交付完成时间和货物毁损灭失风险。不能只因为快递系统显示“已投柜”就一律视为完成交付，还应考察买方是否同意使用快递柜，是否实际取得取件能力、通知是否有效到达，以及商品是否适合投柜。

第四，拒收、无人签收以及末端配送中的风险如何分配，也值得研究。数字时代每天产生海量的数以亿计的快递交易，法律规则既要保护买方，也要鼓励有效率的交付实践。如果规则设计完全要求逐件面对面交付，并不符合现实；如果把所有投递风险都转给消费者，又会削弱消费者保护的基本理念。理想的规则应当结合消费者选择、平台提示、商品性质、通知效果和保管条件，明确交付完成与风险转移的判断标准。

某法院曾经还咨询过我一个双方都拒签退货的案件。消费者认为手机存在问题，拍照后要求退货；商家同意退回，但收到后认为商品并非消费者所描述的状态，不符合退货的条件，于是拒绝签收，让快递退回消费者；消费者也拒绝签收。快递员面对双方都不要的包裹，最后手机不知去向。这个案件引发的直接问题是：商家不同意消费者的退货理由时，能不能拒绝签收？如果双方都通过拒签把货物风险推给对方，交易就很容易陷入僵局。对此法院后来倾向于确立一项规则：即使商家不认可退货理由，也应先履行签收义务，把退回来的货先收下来再说，然后通过争议解决程序处理退款和责任问题，不能让货物在物流环节反复退回，直至不知所踪。

关于送货的交付规则的问题，也值得研究。快递领域的一个监管规则，强制要求必须送货上门，不送上门可能面临行政处罚，并对电话联系、变更投递方式作出非常细的强制要求。我认为，这种规则如果把逐件送货上门当作普遍默认方式，可能忽视集中交付的巨大效率优势。一个快递员把同一小区的几十个上百个包裹集中投放在小区指定的快递柜，交付效率可能百倍提高。住户可以利用零散时间取件，也是资源的优化配置模式。当然，对于老年人、行动不便者或有特别需求的人，可以保留送货上门的特别安排。民法规则和监管规则要做的是，在默认的高效集中交付与个别化需求的满足之间形成合理的配置结构，而不是简单选择一个极端的一刀切的模式。在很多时候，一刀切的行政强制，反而会破坏当事人之间形成更有效率，更多元的灵活安排。从这个意义上来说，我个人认为关于快递的那个行政规范，其实是鼓励了低效且容易引发诸多社会矛盾和冲突的解决方案。想一想，每天为了解决快递员入小区，入门栋，用电梯之类的问题，引发了多少纠纷。而这些其实可以运用合理的制度诱导来解决其中的绝大多数。

最后还可以谈谈平台以“违约金”名义向商家收取罚款的问题。我在偶然的场合了解到，某大型平台在较短时期内，以商家违约为由，对平台内销售电动车的商家累计处以数千万元的罚款，部分处罚理由相当模糊和牵强；另有平台把向商家收取“违约金”变成重要收入来源。之所以提及这个问题，其实是为了说明，民法学对于违约金制度的研究，不能再停留在传统民法上“过高或过低”的抽象讨论，还要进入平台与商家的具体利益结构，研究平台违约金、供应商违约金以及其他类型的违约的司法控制和行政监管问题。这个例子再次说明，真正有生命力的民法研究必须深入产业场景。对于平台违约金、供应商违约金、工程领域违约金，必须进入具体产业，分析权力结构、收益来源和实际约束效果，才能判断其合理性。

最后对本次讲座作一个小结。民法与老百姓日常生活、日常商事实践联系最紧密。社会生活已经发生深刻的数字化转型，民法规则不可能保持不动。当然，这不意味着传统民法规则已然全部失效。大多数民法规则仍然可以适用，但必须接受系统的审查：在新的技术和交易背景下这些规范还能不能这样用？权利义务配置是否均衡？是否有利于产业发展？能不能促进交易成本的降低以及鼓励更有效率的行为模式？法律规则必须同时接受公正与效率的检验。

民法规则的发展有时表现为创设新规范，有时只是给传统民法概念赋予新内涵。数字控制可能改变占有概念，算法推荐可能改变过错与注意义务，AI代理可能要求重新分配技术风险。我们要像使用“对撞机”一样，让每一项传统民法制度与数字社会的新场景逐一碰撞，去梳理数字时代民法面临哪些新的课题，而不能把数字时代的民法狭窄地理解为数据权益或者个人信息保护。

对于年轻学生和学者而言，这是一个研究领域的黄金发展时代。我们恰好处在一场巨大的技术转型之中，有大量真实问题等待挖掘和研究。我们不是去拥抱一个抽象的“数字法学”标签，而是始终站在民法人的思维框架内，研究规则与社会现实之间的适配关系。如果十年以后的民法教科书能够真正使用人们每天都在高频使用的微信、电商、AI、直播和物流交付作为教学案例，说明我们的民法理论确实向前发展了。