沈曾瑞  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

也就是说，如果劳动者在某一用人单位的工作年限跨越了2008年1月1日前后，用人单位在解除或者终止该劳动者的劳动合同时，针对其2008年1月1日及之后的工作年限应当依照《劳动合同法》的相关规定计算其经济补偿金；针对其2007年12月31日及之前的工作年限应当依照“当时有关规定”（“以前规定”）计算其经济补偿。

《劳动合同法》第97条第3款仅说明了工作年限跨越2008年1月1日的劳动者的经济补偿金应当进行分段计算，但未详细规定应当如何进行计算。因此，各地多通过司法意见的形式对该问题加以明确。因《劳动合同法》第97条第3款已明确，对于《劳动合同法》下新增的应当支付经济补偿金的情形，经济补偿年限自本法施行之日起计算，故本文仅涉及《劳动合同法》及以前规定下均应当支付经济补偿金时北京、上海两地的计算方法进行说明。

计算经济补偿金的要素有二，即计算基数和劳动者的工作年限，二者相乘即为劳动者应当获得的经济补偿金金额。因此，在考虑经济补偿金的分段计算问题时，也应当从这两个要素出发。

1.  经济补偿金计算基数的计算

因《劳动合同法》第四十七条[1]对于经济补偿金计算基数的上限进行了规定，因此在计算经济补偿金基数这一要素时，就应当进行分类、分段考虑。如果劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资（“社平工资”）三倍的，无需分段，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定[2]。

如果劳动者的月平均工资高于上年度本市社平工资三倍的，则应当进行分段计算。对于2007年12月31日及之前的工作年限部分，根据《上海市劳动合同条例》第四十五条第一款的规定[3]，应当按照劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收入如实计算；对于2008年1月1日及之后的工作年限部分，则应当按照《劳动合同法》的规定，按照上年度本市社平工资的三倍进行计算。

值得注意的是，根据《上海市高院民事法律适用问答（2013年第1期）》的解释，计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内；如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

2.  工作年限的计算

因《劳动合同法》及上海市以前规定中都有十二年封顶的问题，在计算工作年限这一要素时，同样应当分类、分段进行考虑。

《劳动合同法》规定的十二年封顶的情形为基数封顶，即在劳动者的月平均工资高于上年度本市社平工资三倍的情况下，向其支付经济补偿金的年限不超过十二年。

而《上海市劳动合同条例》规定的十二年封顶的情形则为：(1)协商一致解除；(2)因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动或因用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件而劳动者提出解除的；(3)劳动者不胜任工作。而对于医疗期满不能从事原工作及新工作、客观情况发生重大变化、裁员、用人单位破产解散等情形则没有封顶限制。

因此，用人单位在计算经济补偿金时就要根据解除原因及计算基数来考虑工作年限的计算，简化公式如下（新旧规定分别代指《劳动合同法》及《上海市劳动合同条例》）：

值得注意的是，《劳动合同法》及《上海市劳动合同条例》对于工作年限中不满一整年部分的计算规则有所不同。《上海市劳动合同条例》规定：“本单位工作年限，满六个月不满一年的，按一年计算。”而《劳动合同法》对此的规定则是，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。

1.  经济补偿金计算基数的计算

北京对于经济补偿金计算基数的计算规则较为独特。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条[4]第二款规定：“经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。”

这一规定显然与《劳动合同法》第97条第3款所规定的“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”是相悖的。但是笔者检索了北京市的相关判例，判例的观点基本还是遵循了上述会议纪要的意见，即经济补偿金的基数不再分段计算，并且依照《劳动合同法》的规定，对于工资高于北京市上年度社平工资三倍的，按照社平工资三倍计算。

根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的意见，在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

2.  工作年限的计算

与上海市相同，因《劳动合同法》及北京市以前规定中都有十二年封顶的问题，在计算工作年限这一要素时，同样应当分类、分段进行考虑。《劳动合同法》规定的情形在此不再赘述。

而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的十二年封顶的情形则为：(1)协商一致解除；(2)劳动者不胜任工作。而对于医疗期满不能从事原工作及新工作、客观情况发生重大变化、裁员等情形则没有封顶限制。

因此，用人单位在计算经济补偿金时就要根据解除原因及计算基数来考虑工作年限的计算，简化公式如下（新旧规定分别代指《劳动合同法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》）：

值得注意的是，北京市对于2008年1月1日前后工作年限不满一整年的部分的计算规则亦有不同。根据北京市劳动局关于转发劳动部<关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知>的通知》第1条的规定，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。而《劳动合同法》对此的规定则是，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。

因《劳动合同法》及以前规定对于应当支付经济补偿金的情形和计算规则的规定的不一致，致使在涉及到工作年限跨越2008年1月1日时的经济补偿金计算问题时还是较为繁琐的，尤其值得各用人单位注意并认真计算。

[1]《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

[2]上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第二十一条规定：“根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：1.《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称‘以前规定’）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。2.《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中‘经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入’情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中‘经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入’情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。3.符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。”

[3]《上海市劳动合同条例》第四十五条规定：“本条例第四十二条、第四十四条中的工资收入按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收入计算，劳动者月平均工资收入低于本市职工最低工资标准的，按本市职工最低工资标准计算。本条例第四十二条中的本单位工作年限，满六个月不满一年的，按一年计算。”

[4]《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条规定：“《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。”