文 | 陈斌寅

一、新规修订的整体观察和归纳

根据调整事项来看，新规定可以分为以下七个部分：

新规表现出强烈的执法价值取向的转变，从“事后救济制止侵权”，到新规构建了 "界定-规制-程序-责任-特殊" 的完整保护体系，其中全链条保护包括：

1. 事前预防：第4、9条（指导企业建章立制、明确保密措施标准）

2. 事中规制：第10-15条（全链条禁止侵权行为）

3. 事后救济：第16-27条（行政查处、处罚执行、刑事衔接）

4. 特殊保护：第28-29条（国家秘密、跨境侵权）

相较于原规定，新规定新增21条、修订10条、删除3条，对比罗列如下：

二、值得关注的“科创”合规条款

就具体内容来看，商业秘密权利归属、数字网络管理环境下的商业秘密保护、对跳槽挖角侵权的防范和打击，以及执法管辖的变化，均值得科创主体关注：

（一）确立商业秘密所有权人核心地位，避免所有权和使用权之间冲突

1、原规定可能带来的所有权和使用权冲突

法律并未规定商业秘密的权利人是谁，原规定第2条第6款将商业秘密权利人界定为“依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。”即拥有所有权和使用权的主体均是商业秘密权利人，这一规定在实践中容易产生分歧和矛盾：

首先，没有明确使用权必须来自于所有权人，因此分许可、再许可中的被许可人（sublicensee）可能主张自己是权利人，即A作为商业秘密所有权人，将商业秘密许可给B并允许其再许可且不用向A报备，此后B又许可给C，按照原规定C亦可能成为商业秘密权利人。所有权人面临非经自己许可、授权的所谓“权利人”的挑战。

其次，在所有权和使用权并立的情况下，因为没有限定使用权必须来自于所有权人，善意取得商业秘密的主体也可以主张自己是权利人，加之原规定没有确立所有权人的优先地位，导致所有权可能被分流。

如根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“技术合同司法解释“）第12条的规定“侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”

上述情形下，商业秘密所有权人当然可以通过“合理使用费”来限制或者排除善意使用人，但是在善意使用人愿意承担费用和保密义务的情况下，其“依法”当然地继续使用该商业秘密，这就可能打乱商业秘密所有权人自行独占使用或者排他、独占许可他人使用的安排。且作为权利人，商业秘密善意取得人甚至还可以单独对外维权。此时，商业秘密所有权的行使显然受到了使用权的侵蚀。

2、新规定强化所有权人的核心地位

按照新规定第8条“本规定所称的权利人，是指商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可、授权的商业秘密被许可人、被授权人。”从字面变化来看，权利人仅限于所有权人，和经所有权人直接许可、授权的被许可人或者被授权人，不包含再许可或再授权的其他对象。

这一修订明显强化了商业秘密所有权人对商业秘密的控制，不仅限缩了权利人的范围，而且其他权利人从逻辑上看，都劣后于所有权人。但是这种优先并没有在新规定中通过具体权利量化，这也敦促和提醒所有权人，通过细化的条款约定、制度规定，确保自己在权利行使、权益享有和权利维护方面的优先地位。

3、关于权利归属的“留白”

但新规定在商业秘密权利归属方面，仍然有多处留白：

首先，新规定依然没有明确定义“何为商业秘密所有人”，其究竟是商业秘密的研发、汇总者（如具体的科研或经营人员），还是提供研发整理条件者，亦或是研发、整理人的雇主或委托人。

其次，针对依法定情形取得商业秘密使用权，而不是依赖所有权人许可、授权获得商业秘密使用权时，新规也没有平衡使用权人和所有权人之间、使用权人和使用权人之间的权利冲突。前者包括上述《技术合同司法解释》规定的善意取得商业秘密使用权的情况，后者包括《民法典》第861条规定的情形“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第510条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。”

再次，被许可人和被授权人的范围也存在模糊空间，默示许可的被许可人或者依照职权获得授权使用商业秘密的员工，是否可以作为商业秘密权利人，新规也没有明确排除或者禁止。

（二）适应数字时代的保密场景和要求

新规定在保密内容方面明确将符合保密要件的数据、算法、计算机程序及其文档列入商业秘密范畴，虽然相关内容早在2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“司法解释”）中就有所体现，但本次新规定更进一步，将失败实验数据和计算机代码都囊括其中。

而针对远程办公、跨境协作等新场景，新规明确“权限分级、数据脱敏、操作日志留痕等”均属于技术保密措施，而这一保密措施也是相比司法解释而言新增的内容。

虽然上述保密内容和保密措施都是属于列举型规定，只要符合法定保密要件的信息都可以归入商业秘密，体现权利人保密意图并对应商业秘密的措施都属于保密措施。但列举型规定的示范作用更强，可以帮助企业对照审查自己的内部管理是否存在漏洞和短板。

现就涉及企业数字网络管理行为相关的修订条款罗列如下：

（三）对跳槽挖角侵权的精准防范和打击

新规定第10条所罗列的不正当获取商业秘密的情形，可以说非常精准地锚定近年来频发的员工离职时引起的商业秘密纠纷，即离职员工出于留存工作底稿、备用学习、待价而沽等各种目的，将离职单位商业秘密擅自获取和留存，但暂时并未使用，其行为隐蔽性强，但危害可能性也很强。

对此新规在第10条第2款第1至4项分别进行规定，我们结合企业内部数字管理注意事项罗列如下：

不过需要指出的是，针对上述情形新规定所适用的场景限定为“未经授权、超出授权范围或者授权期限届满后”，但这一场景限定可能无法约束，甚至纵容员工在离职前套取公司商业秘密。对照“未经授权、超出授权范围或者授权期限届满后”的法律规定，员工在授权范围和授权期限内使用其授权，如果没有实际工作需要，擅自大规模访问、留存商业秘密，可能逃逸新规定的制裁。

新规在制止“挖角”侵权方面也有突破，并且针对所谓的“挖角”侵权行为，新规定的打击对象从行业竞争对手扩展到猎头、中间企业等，我们结合实践中的风险管理注意事项汇总如下：

（四）专属管辖和域外长臂管辖

新规定在执法方面的最大变化就是专属管辖和域外长臂管辖的新规定，显示我国技术创新趋势下，执法专业化、全局化的特点。

关于行政执法专属管辖，主要集中在技术秘密案件，根据新规定第3条第3款，技术秘密案件采取提级由设区的市级以上市场监督管理部门管辖，当然经国家市场监督管理总局同意，技术秘密案件亦可由具备执法能力的县级部门管辖。新规定的专属管辖条款，和目前司法管辖中技术秘密案件由相应中级人民法院管辖的规定呼应。但从属于行政执法的地域性，并未出现像司法管辖那样本地技术秘密案件由外地中院统一管辖，如江苏省技术秘密民事纠纷司法管辖集中在南京、苏州和无锡三地的知识产权法庭。

而域外长臂管辖来看，新规定第29条明确国内的行政执法机构可以对“在中华人民共和国境外实施侵犯商业秘密行为”进行管辖，前提是“扰乱境内市场竞争秩序”，“损害境内经营者合法权益的”。不过前述两个要件是否需要同时满足，还是择其一就可以进行管辖，目前并不明确。如果两种管辖情形独立，对“扰乱境内市场竞争秩序”的有权举报人是否能够包括经营者及经营者之外的不特定的人。

事实上，确立商业秘密域外长臂管辖，不仅呼应了国内企业走出去、技术自信和企业竞争力日强的现状，而且也是与上位法、关联法律和国际法接轨、对标的必然要求，我们汇总罗列如下：

当然域外长臂管辖条款所体现的我国行政机构保护国内创新主体、经营主体的决心，如何实现有效执法，仍然期待更多执法细则和实践的出现和佐证。

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