本次讲座的第一部分，由朱一律师向大家介绍《劳动合同法》中规定的劳动合同解除或终止的原因。《劳动合同法》规定了15种用人单位可以解除或终止劳动合同终止的原因，这也就是说，当用人单位解除或终止员工的劳动合同的时候，只能从法律规定的15中情形中寻找对应的可以解除或终止劳动合同的情形。如果用人单位面临的情形与法律规定的情形相吻合，则用人单位可以解除或者终止员工的劳动合同，如果用人单位不能够法律上找到对应的解除或终止原因，就说明单位不能解除或者终止员工的劳动合同。

(1) 过失性解除

过失性解除，是指劳动者存在严重过错的情况下，用人单位可以解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第39条的规定了6种过失性解除的情形[1]，若劳动者存在这6种情形，用人单位可以立即解除劳动合同，不需要支付经济补偿金，也不需要支付代通知金。

(2) 无过失性解除和经济性裁员

在劳动者没有严重过错的情况下，用人单位可以解除劳动合同的情形有4种，即《劳动合同法》第40条规定的3种情形和41条规定的经济性裁员。具体如下：

a. 医疗期满。若员工请病假，到了法定的医疗期仍不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，则用人单位可以解除劳动合同。

b. 不胜任工作。若劳动者不能胜任工作，且经过培训或者是调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动。朱一律师特别提示，这一点在实践中是需要特别注意的。因为对于很多没有劳动法知识的人来说，其常常认为不胜任工作是一个普遍意义上理解的过错，进而认为用人单位可以立即解除劳动合同。但这其实是一种错误的看法。在我们国家，劳动者不胜任工作并不是一个严重的过错，用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，既要按照法律的规定对他进行培训或调整工作岗位，又要在解除的时候向他支付经济补偿和代通知金（或者提前30天通知）。

c. 客观情况发生重大变化。订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，且双方没有就变更劳动合同能够达成一致的，在劳动者没有过错的情况下，用人单位可以解除劳动合同。

d. 经济性裁员。需要注意的是，经济性裁员有法定的理由，即需要企业发生严重的经营困难、进行重大的生产技术革新或其他法定情形，需要进行集体性的人员的裁减，才可以走经济性裁员的路径。经济性裁员有法定的程序，用人单位进行经济性裁员的，需要提前30日向工会或全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见，并应当向劳动行政部门报告裁减人员方案，才可以裁减人员。

在上述四种情况下，用人单位与劳动者解除劳动合同的，需要支付经济补偿金，并应当提前一个月通知。并且，如果员工处于一些特殊的保护期的，如女职工三期，则用人单位不能以上述四种理由解除劳动合同。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的终止的情形可以归纳为两种。第一种是劳动合同的期限届满，第二种是劳动合同一方主体资格的消失，即劳动者或用人单位任何一方主体消亡或不再具备订立劳动合同的条件，则劳动合同终止。

朱一律师建议，用人单位在对解除和终止劳动合同的合理性进行举证时，应当按照法条规定进行举证。例如，用人单位以劳动者不能胜任工作解除劳动合同，则用人单位应当证明如下几点：（1）劳动者不能胜任工作；（2）用人单位为该劳动者提供培训或调整其工作岗位；（3）劳动者在经过培训或调整工作岗位后仍然不能胜任工作。如果上述任何一个步骤有瑕疵，则以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，可能会面临违法解除的风险。

讲座的第二部分，由沈曾瑞律师从案例出发，通过分享四例团队代理的典型案件，为大家分享劳动合同解除案件的代理思路和经验。

(1) 案情简介

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张某在职期间存在与公司有利益冲突的行为。1月9日，公司口头告知张某解除其劳动合同，未出具书面的解除通知，而是出具了一张退工单，载明解除时间是1月9日。1月30日，公司向张某发送《办理离职手续的通知》，告知在办理离职手续前应当正常上班，但张某自1月9日至今未到公司上班，公司可以旷工为由除名。2月2日，公司向张某发送《告知函》，告知张某于2月8日前至公司办理离职手续，逾期不办理的，公司将依规将其除名。

张某在仲裁和一审阶段主张公司无理由解除其劳动合同，在二审阶段认为公司以旷工为由解除其劳动合同。而公司则认为，公司与张某解除劳动合同的原因是张某存在与公司有利益冲突的行为。本案的争议焦点在于，公司究竟是在何时以何种理由解除张某的劳动合同。

(2) 代理思路

针对本案，公司方应当明确，公司于1月9日已明确通知张某因其存在利益冲突行为而解除劳动合同，并应当明确，公司在之后发送的两封通知均属于催告张某办理离职手续的通知，其性质为催告，而非行使解除权。

(3)  经验总结

在本案中，公司方存在两个无法回避的问题。其一，公司并无证据证明其在1月9日解除劳动合同的理由是张某存在利益冲突行为；其二，对于1月30日和2月2日发出的两份通知的性质，公司无法给出完全合理的解释。

因此，沈曾瑞律师指出，用人单位在解除员工劳动合同时就应该明确解除劳动合同的理由和依据究竟是什么。若用人单位未在解除时明确解除的理由和依据，则最迟应当在仲裁阶段加以明确。如果在解除时实在无法明确具体的解除理由，则可以考虑用一个含糊的理由解除劳动合同，比如严重违纪，这样在之后的仲裁和诉讼阶段，还有机会和办法进行补救。

但是，若用人单位存在本案中的情形，即前后给了两份解除通知，用了两个完全不同的理由解除劳动合同，则仲裁委和法院通常会认为用人单位解除的恶意较大，即使是委托外部律师处理，案件胜诉的希望也比较渺茫。

(1) 案情简介

C公司于9月2日向员工章某发送《客观情况发生重大变化通知书》，与章某协商：（1）内部寻找新岗位；（2）协商在9月30日或10月31日解除，并要求章某在9月16日前反馈其认可的协商方案，如逾期未反馈，公司将根据法律规定解除劳动合同。9月25日，C公司又向章某发送《征求意见函》，向其提供了明确岗位。9月27日，章某发函确认其不接受岗位调整，但是也不接受公司提供的协商解除方案，并表明将于9月30日离职。9月29日，C公司再次发函告知章某，其劳动合同不会在9月30日解除，其应当在10月8日正常出勤上班。此后，章某持续未出勤，C公司两次发函催告其返岗工作。10月22日，C公司以章某未出勤且拒绝履行正常职务为由，解除了章某的劳动合同。

本案的争议焦点与案例一相同，即劳动合同的解除时间和解除原因是什么。

(2) 代理思路

本案中，章某是基于公司向其发送的通知书，认为公司要在9月30日解除劳动合同。但是，公司应当明确，通知书里面仅仅是告知章某，如果章某未在指定时间反馈，将视为双方协商不一致，公司有权解除她的劳动合同，但是公司什么时候行为解除权并未确定。在公司并未行使单方解除权的情况下，双方的劳动关系依然存续。公司多次告知章某，要求其正常出勤，但是其持续未出勤，构成旷工。

(3) 经验总结

用人单位应当在通知中明确具体的解除的理由和时间。不仅如此，由于解除的意思表示在到达对方时才生效，用人单位应当确保解除通知能够送达员工。实践中，建议用人单位采取当面送达让员工签署签收回执的方式，或采取邮寄送达的方式，在快递内件品中注明内件品为解除通知，并保留快递面单。

3. 案例三

(1) 案情简介

员工解某在D公司工作期间，作为软件测试工程师，为1号项目服务。现D公司决定进行内部组织架构和经营战略调整，停止1号项目，不再进行项目开发测试，只保留售后。5月31日，公司发送通知书，向解某告知公司组织架构的调整，并提供了两个方案：一个是在公司内部寻找空缺的新岗位；另一个是协商解除关系。此后，解某先后申请了两个岗位，并分别进行了面试，但均未能面试通过。6月18日，公司以客观情况发生重大变化，双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致为由，决定在6月28日解除劳动合同。

本案有两个争议焦点，其一，内部组织架构调整是否构成客观情况发生重大变化；其二，提供面试机会是否构成协商变更劳动合同。

(2) 知识延伸

关于争议焦点一，沈曾瑞律师向大家介绍了何为“客观情况发生重大变化”。劳动法上所称的可以解除劳动合同的客观情况发生重大变化是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除经济性裁员相关条款中的客观情况。[2]针对公司内部组织架构调整是否构成客观情况发生重大变化，全国各地的口径存在实质性的不同。例如，若集团母公司要求停止子公司的某个项目或某个产线，并解散该团队，即，子公司的组织架构调整是基于集团公司的决定，根据上海市相关判例，此类案件中，子公司主张客观情况发生重大变化，得到了上海法院的支持。但是，根据北京的相关规定[3]，一般情况下，只有因为法律、法规或者政策原因导致的企业迁移、转产等才可能构成客观情况发生重大变化，因此，若类似的案件发生在北京，则几乎没有可能被认定为客观情况发生重大变化。

关于争议焦点二，需要明确什么样的情形属于“协商变更劳动合同”。首先应当明确，与员工协商变更劳动合同，应当存在“协商变更”的过程，若用人单位直接与员工“协商解除”劳动合同，则显然不存在变更合同的过程，不符合以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的法定流程。在实践中，用人单位有时确实没有任何岗位可以与员工协商变更劳动合同，这种情况下，用人单位可以考虑与劳动者协商待岗，但是应当提供合理的工资待遇，否则存在被认定为并非合理协商的风险。此外，一些用人单位可能会向员工提供面试其他岗位的机会，而非直接与员工协商变更至某一岗位。这种情况下，因为用人单位并未直接提供明确的变更岗位，若员工未通过面试，用人单位直接解除其劳动合同存在违法解除的风险。

(1) 案情简介

马某在融资租赁公司期间，担任该公司的融资租赁总经理。5月21日，公司执行董事作出《执行董事决议》，取消公司下设所有内部部门，取消融资租赁总经理职位。5月25日，公司向马某发送通知，告知因执行董事决定撤销公司所有内部部门及融资租赁总经理职务，客观情况发生重大变化，劳动合同无法正常履行。公司提出停工待岗、工资调整为上年度社平工资的协商变更劳动合同方案。5月30日，公司告知马某，因就协商变更劳动合同未达成一致，公司决定于6月29日解除其劳动合同。后马某申请劳动仲裁，要求恢复双方劳动关系。本案争议焦点之一为，员工马某的劳动关系是否可以恢复。

(2) 知识拓展

在实践中，部分被违法解除劳动合同的劳动者会提出要求恢复劳动关系，若其主张被支持，则用人单位需要支付自违法解除之日起自劳动关系恢复之日止的工资，这对用人单位来说无疑是一笔不小的支出。因此，沈曾瑞律师建议，若用人单位在争议中无法避免被认定为违法解除，则应当尽可能地说服仲裁委和法院作出不恢复劳动关系的裁判。

具体地，用人单位可以主张，员工的职位具有唯一性且该职位已被取代。例如，员工是公司的高管，公司已经另行招聘新职工担任该高管职位。此时，劳动关系一般会被认定为无法恢复。但是，若员工只是普通职员，如销售，则一般无法证明该职位具有唯一性，劳动关系存在被恢复的可能性。除此之外，用人单位还可以主张双方丧失劳动合同履行的信任基础，若双方之间存在长期的纠纷，在这种情况下，法院也可能认定双方丧失了信任基础，劳动关系无法恢复。

[1] 《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

[2]《关于<劳动法>若干条文的说明》第26条第4款规定：“本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的（即经济性裁员）客观情况。”

[3] 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条规定：“下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：(1) 地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；(2) 受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；(3) 特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。”

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