文 | 邦信阳合规与政府监管

转载自公众号Market Regulation Compliance

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笔记中直接出现

产品名、产品包装和产品实物

涉案笔记中直接出现了产品名、产品包装、产品实物等直接指向具体产品的内容。处罚决定书显示“KOL以分享自身体验的方式展示非处方药**明的包装和实物”，且涉案笔记使用了“短效避孕药**明正确服用的话，它的有效性高于99%”“**明的避孕失败率低到只有约1%”等直接提及产品名称的表述。因此涉案笔记中存在的大量功效等表述毫无疑问地可以被认定为是针对该**明产品进行的介绍。需要提醒的是，即使笔记中不直接出现产品包装、产品名称等具体产品信息，而只提及了药品通用名，但如果使用了唯一指向某款产品的表述，如提及只有该款产品才具有的成分，提及该通用名产品的产地（而该产地仅唯一对应一款产品）等，笔记相关内容仍可能被认为是针对具体产品进行的介绍，可能构成商业广告。

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存在明显违法表述，

容易引起关注或被监测到

（不管是执法机关还是职业索赔团体）

涉案笔记中针对产品的介绍还涉及明显的违法情形。根据决定书，涉案笔记涉及的违法表述有：

这些违法表述很可能被设置为违禁敏感词，而被通过技术手段监测到。

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委托的KOL知名度较高

且涉及人数较多

根据处罚决定书，发布“种草笔记”的KOL均“具有一定的影响力和较大的粉丝群体”，且涉及的KOL有74名之多。短期内出现大量针对同一产品的文案内容相似的笔记，自然会引起执法机关注意。

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涉案部分笔记购买了推流服务

根据处罚决定书，广告公司为涉案的81条笔记中的14条笔记购买了推流服务。根据我们的了解，对购买推流服务的内容，一般平台会按照法律规定标注“广告”等标识，因此购买推流服务的笔记从外观上就带有商业属性，这样的笔记也容易引起执法机关的关注。当然涉案笔记是否购买推流服务不是认定构成商业广告的因素，相关内容是否被认定为广告还是看发布内容是否是针对具体产品的直接或间接介绍。

另外实践中，还有一种内容存在被认定为“软文”的可能，即用户参与品牌有奖征集活动发布的内容。如借国际护胃日，品牌将活动设置为参与者发布护胃经验分享后有机会获得奖品。此时如果参与活动的用户发布内容中含有该活动主办方产品相关内容，即使是用户为了参加活动自发的分享，活动主办者是否需要对用户参加活动发布的内容负责，实践中存在不确定性。我们理解，如果活动主办者选取该等内容获奖，则很可能会因为是活动组织者以及发布该等内容的利益归属方，被认为达到了直接或间接介绍产品的目的，而需要对该等内容负责。医药企业在开展有奖征集类活动时需要注意，不可以以开展活动之名进行变相广告意图绕开三品一械广告监管限制达到产品介绍和推广的目的。

以下是广告公司的处罚决定书原文：