邦信阳律师事务所

深度解析预重整共益债投资保障（下）

2025-04-12

预重整期间融资借款能否取得共益债优先清偿顺位，以及如何通过赋予超级优先权等方式保障（预）重整投资人投资借款安全退出，是影响投资人投资意愿与债务人资产盘活甚至我国营商环境建设的重要问题。黄艳律师领衔的律师团队曾担任凯京融资租赁（上海）有限公司与上海世和置业有限公司两件预重整转重整案的临时管理人与管理人，并代理意向投资人兼债权人参与上海地区另一起预重整转重整案件，预重整案件办理经验丰富且兼具管理人、投资人、债权人多重视角，本文将就以上问题进行探讨。

在深度解析预重整共益债投资保障（上）中，我们已经分享了文章的前三个部分内容，本期我们将分享文章的第四部分。

文 | 黄艳周逸文

问题的提出

2018年最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称“《破审纪要》”）第二十二条首次提出探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，规定“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”此后，全国各地区纷纷制定预重整指引或规程，旨在破产重整受理前探明债务人的重整可行性，避免尚有挽救价值的企业陷于不可逆的清算境地。预重整制度初建后，实践中却常因各地法院对制度理解不一，导致其实质上沦为受理破产重整的前置程序。预重整期间债务人一般需自行或在预重整中介机构的协助下完成预重整投资人招募，确定意向投资人人选并形成可行的重整投资方案，甚至可能还需将投资人人选与投资方案写入预重整方案并经债权人会议表决通过，方可证明债务人具备重整可行性，准予转入破产重整程序。

但对于投资人而言，预重整并非破产程序。投资款本息能否适用共益债务的清偿顺位获得优先受偿、优先退出等在法律适用上具有不确定性，影响投资人的投资测算与最终投资决策，导致投资人往往不倾向于进行预重整投资。这与实践中预重整期间需确定投资人与投资方案的要求产生矛盾。同时，预重整债务人通常已具备破产原因，完全可能出现债务人资产仅能清偿享有别除权的债权人，而不足以覆盖共益债务的情况。在此种情形下，即使明确预重整期间投资按共益债务清偿，也存在较高的无法获偿的风险，难以吸引潜在投资人作出投资决策。

此外，在世界银行B-READY营商环境评估指标体系下，“办理破产”的三大支柱性指标之一“破产程序规则质量”项下“1.2破产财产及利害关系人”的细项指标“1.2.1债务人破产财产的管理”中，“破产程序启动后的新融资可得性，以及新融资的优先清偿顺位”系评估指标之一。因此，预重整投资人投资借款的清偿顺位与退出安全不仅影响投资人利益的实现，也直接影响到我国营商环境的改善与提升。

四、共益债借款清偿的加强保障措施

（一）共益债借款的清偿顺位

根据《破产法解释（三）》第二条之规定，债务人为继续经营而借款参照共益债务优先于“普通破产债权”清偿，但仍劣后于就债务人特定财产享有担保的债权。该条规定引申出几个问题：第一，根据《企业破产法》第四十三条、^[1]第一百一十三条，^[2]共益债务应是优先于职工、税款、普通债权，由债务人财产随时清偿，但本条仅规定优先于“普通破产债权”，会否因“参照”导致的清偿顺位后移；第二，共益债务劣后于有担保债权，那么是否劣后于如工程价款优先权等其他法定优先权。

1、共益债借款能否优先于职工、税款债权

这一问题关键在于对“普通破产债权”概念的理解。《企业破产法》第一百一十三条所谓“普通破产债权”系狭义概念，指没有任何优先受偿顺位的债权；事实上，广义的“普通破产债权”是与别除权对立的概念，凡不对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，均属普通破产债权，包括职工债权与税款债权。职工债权与税款债权这类优先债权，与狭义的普通债权一样均是由债务人无担保财产受偿，属于同一性质的债权，仅是在同一性质债权内部有清偿顺位上的相对优先而已。^[3]因此，相比于其他共益债务，共益债借款并不应被区别对待，仍应优先于职工债权、税款债权与普通债权获得优先清偿。

2、共益债借款是否劣后于其他优先权

共益债务不能僭越有担保债权，以已设定担保物权的债务人财产优先随时清偿，该点并无争议。但《破产法解释（三）》第二条仅提及共益债借款劣后于有担保债权，而工程价款优先债权等其他优先债权能否优先于共益债借款则稍有疑问。首先，工程价款优先权也被认为属于法定抵押权，在此种意义上亦属于有担保债权，应当优先于共益债借款清偿；其次，此处虽采取“就债务人特定财产享有担保的债权”的表述，但实际上应作扩大解释，指称的是别除权，工程价款优先权等针对债务人特定财产的优先受偿权亦在此列。若允许共益债借款在别除权指向的特定债务人财产之上优先受偿，则别除权失其优先受偿效果，因此显然不应对该条文义作该等过于限缩的解释。

3、小结

综上，共益债借款的法定清偿顺位应为：在别除权指向的债务人财产范围之外，劣后于商品房消费者价款返还请求权、^[4]破产费用（债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务时）^[5]，优先于职工债权、税款债权与普通债权。

（二）共益债借款设定超级优先权

在债务人资不抵债，除设有担保的财产外无更多财产用于清偿债权的情况下，即使共益债借款取得共益债务的清偿顺位，清偿率也可能并不理想，不足以使意向投资人作出投资决策。此时即可采取设定超级优先权的方式，进一步提升共益债借款的清偿顺位，但这一做法的合规性存在疑问。

1、司法判例观点

在入库案例（2021）浙0281破30号余姚某某投资有限公司破产重整案中，债务人公司因资金链断裂导致开发项目停工，涉及购房人140余户及债权金额5.3亿元。法院受理其预重整申请后，管理人推进相关工作，最终通过预重整计划并进入破产重整程序。根据重整计划，投资人提供2亿元共益债务借款用于项目续建和销售，因该借款用于在建工程的维护、保值和增值，且有财产担保债权人和建设工程价款优先权人出具让渡优先性承诺函，法院赋予该共益债务借款“超级优先性”，优先于其他债权清偿，销售回款不足时以项目优先抵债。^[6]本案保交楼背景下，在共益债借款清偿顺位优先于有担保债权等优先债权的重整计划被表决通过，且一一获得清偿顺位优先于共益债借款的债权人出具让渡优先权承诺函后，共益债借款方能被赋予超级优先权的顺位。但在实践中，取得所有顺位在先债权人让渡权利的承诺函较为困难，能否仅通过债权人会议表决通过的方式赋予共益债借款超级优先权，值得探讨。

2、比较法经验

美国《破产法典》第364条对获得信贷作出规定，在受托人无其他融资途径的情况下，法院可以经通知和听证，在债务人财产已被设定担保权的情况下，赋予信贷借款优先于该担保权的超级优先权，但受托人必须举证证明已对这些担保权人利益提供了充分的保护。^[7]

美国破产法上融资借款若要取得超级优先权，限制条件较为严格，不仅需证明没有其他融资渠道，还需保证被“牺牲”的优先债权人利益得到了充分保护。但需注意的是，此种严格的限制是基于法律根据利益平衡的需求，在未取得优先权人的同意的情况下，为债务人获得信贷实现重生而牺牲了债权人的部分利益。但如果优先债权人已经由表决通过包含该等条款的重整计划草案，对共益债超级优先权的设定表示同意，也就无需再采取如此严格的限制了。

（三）共益债借款设定超级优先权的操作建议

能否仅通过债权人会议表决通过包含超级优先权条款的重整计划草案即可实现设定超级优先权，关键在于解决“部分优先债权人的意思被代表，可能不当损害其利益”的效力瑕疵问题。笔者认为，预重整程序与重整程序之所以区别于庭外重组，正是因为存在债权人会议这一机制。经由这一机制即可通过分组多数决的方式取得同意，而无需再与每一个债权人个别达成重组协议，本质上是公平与效率平衡的结果。预重整与破产重整程序区别于破产和解与破产清算程序的一大特点即在于，为实现重整企业纾困重生的目标，允许调整担保债权人、其他优先权人的利益。这也是为担保债权、其他优先权单独设置分组进行表决的原因。调整这些优先权人的清偿顺位，要求其进行解押、让渡受偿顺位、配合为共益债借款设定担保等，均在合理调整的范围内，只要债权人会议能够通过多数决方式通过该等重整计划草案，就应当认可其效力，否则与破产重整的意旨以及破产程序的议事原则相悖。要求顺位在先的债权人一一出具承诺函，过度追求破产重整中债权人利益保护的实质正义，而不利于破产重整程序推进的效率。

因此，笔者认为，预重整方案或重整计划草案为共益债借款设定超级优先权，仅需通过债权人会议表决通过，无需另行取得顺位在先债权人的个别同意。当然在现实条件允许的情况下，为避免法院不予裁定批准的风险，谨慎起见要求出具承诺函亦无不可。

注释

[1]《企业破产法》第四十三条第一款　破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

[2]《企业破产法》第一百一十三条第一款　破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。

[3]王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年10月第4版，第354页。

[4]《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

[5]《企业破产法》第四十三条第二款　债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

[6]浙江省余姚市人民法院：《余姚某某投资有限公司破产程序案件——充分尊重债权人意思自治实现法律效果和社会效果相统一》，（2021）浙0281破30号【入库编号：2023-08-2-516-001】。

[7]U.S. Code § 364 - Obtaining credit (d)

(1)The court, after notice and a hearing, may authorize the obtaining of credit or the incurring of debt secured by a senior or equal lien on property of the estate that is subject to a lien only if—

(A)the trustee is unable to obtain such credit otherwise; and

(B)there is adequate protection of the interest of the holder of the lien on the property of the estate on which such senior or equal lien is proposed to be granted.

(2)In any hearing under this subsection, the trustee has the burden of proof on the issue of adequate protection.

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作者介绍

黄艳

上海邦信阳律师事务所合伙人 📍上海

huang_yan@boss-young.com

黄艳律师擅长企业破产清算与重整、不良资产交易与处置、公司法、投资并购、商事争议解决等领域法律实务，对于民商事诉讼与仲裁、资产与股权交易并购、公司设立、股权债权重组、公司治理、股东争议解决、公司僵局纠纷、公司解散与清算等相关公司法律领域也有深厚的理论造诣和丰富的实践经验。黄艳律师作为破产管理人、清算组组长主办了多起由上海市高级人民法院指定的破产与强制清算案件，专注于企业保护、纾困与重整领域。为诸多集团公司、上市公司、金融机构、国有企事业单位、中外合资企业提供资产处置、清理清算辅导及整体退出方案的设计。