本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人高兴律师。

一大早就有当事人来电话，说最高院规定了，婚内出轨要付精神赔偿，我的案子能不能主张啊？

我暗想没听说出新的司法解释啊。

看了当事人发来的链接，原来是某报纸的一篇报道，最高人民法院11月19日公布了30起涉“家事”典型案例，第一件就是关于出轨引发损害赔偿的。上网去查，更有媒体以《最高法：夫妻一方出轨另一方可索精神赔偿》为题转载，可果真如此吗？

1、首先你得定义什么叫“出轨”。

婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实。可见一切违反忠实义务的行为，都可以算作“出轨”。

2、但是不是所有的出轨都能要求对方予以赔偿？婚姻法第46条又说了，只有四种情况导致离婚的，无过错方才有权要求过错方赔偿。这四种情况中，涉及到“出轨”的有两个：一是重婚；二是有配偶者与他人同居。可见，不是所有的“出轨”都会产生损害赔偿后果，尤其是与婚外异性暧昧聊天这种所谓的“精神出轨”，应当谴责，但法律上真到不了赔偿的程度。

3、就算符合了法律规定的损害赔偿条件，怎么赔、赔多少？由于这一块一般只涉及精神损害赔偿，所谓“精神损失费”，司法实践中一般不超过5万元。

这就是现状。

回到前面说的最高人民法院公布的典型案例，简单说，这个案子讲了这么一个故事：夫妻已经离婚了，女方发现离婚前男方早有外遇，甚至已有一个私生女，女方遂起诉男方要求精神损害赔偿金，结果法院支持了。这个案子有典型意义，主要在于：1、离婚后发现对方婚内过错行为，仍可起诉要求赔偿；2、被告的过错既不是“重婚”、也不是“与他人同居”，严格来讲法院对婚姻法46条作了扩大解释，最高人民法院予以认可，体现了司法机关对公序良俗的保护。

但有两点必须注意：

1、本案被告婚内在外已有私生女，这个过错程度是相当严重的，可见即使对婚姻法46条作扩大解释，损害赔偿的前提条件仍然是严重的、至少与“重婚、与他人同居”程度相当的过错，而绝非新闻标题所说的“夫妻一方出轨另一方可索精神赔偿”，好像只要是出轨，法院都会支持另一方的索赔要求。博眼球的标题党，不足为怪。

2、本案的结果是原告胜诉，可法院判了多少赔偿金呢？只有1.5万元。这位女士，老公移情别恋，甚至与他人已经生儿育女，她直至离婚仍然被蒙蔽欺骗，到头来真相大白，受到了如此巨大的伤害，诉诸法律，仅仅获得1.5万元的赔偿。

这才是我从该典型案例中解读出的内容。

再讲个故事，2002年上海闵行法院曾作出全国首例“忠诚协议”判决。当事人夫妻签订了一份“忠诚协议书”。协议约定：若一方在婚期内有婚外情，要赔偿对方30万元。婚后，女方发现男方与其他异性有不正当关系，遂以男方违反“忠诚协议”为由，要求法院判令男方支付违约金30万元。上海高院就此发布审判意见，明确对此类起诉将“不予受理”，实际上否定了忠诚协议的效力。

对“忠诚协议”的态度都如此扭捏，司法机关难道指望用1.5万元的精神损害赔偿，来扭转社会风气、维系夫妻对婚姻的忠诚？

其实受害一方在法律层面，仍有其他办法维护自己的权益；而执着于索要精神损害赔偿，至少在目前并不是最优选择。