就《反不正当竞争法》的反商业贿赂条款，我们对比了现行《反不正当竞争法》、2022年修订草案和2024年修订草案的相关内容，并在下文中对其中较为引起关注的地方进行讨论（下列对比表供诸位同仁参考）：

而2024年修订草案最终未将“交易相对方”列入受贿主体之列。我们认为这是立法机关对于上述关切的回应，也是立法机关落实今年9月以来一系列促进经济回稳向好政策精神的体现。

就如何认定“利用影响力影响交易”的单位或个人的问题，我们曾在2019年5月28日于《中国市场监管报》发布《试析商业贿赂中“利用影响力影响交易”的界定》一文^[2]，感兴趣的同行可以参考阅读。我们认为利用影响力贿赂的一个显著特征是，受贿者自身不具备完成为请托人谋取利益的职务、位置或者地位，而必须利用其对其他主体的影响力（密切关系），通过该主体的行为最终完成为请托人谋利的目的” 宜调整为“我们认为利用影响力贿赂的一个显著特征是，受贿者自身不具备完成为请托人谋取利益的职务、位置或者地位，而必须利用其他主体的职权或者地位形成的便利条件，通过该主体的行为或在该主体不知情的情况下利用该主体身份职务、便利完成为请托人谋利的目的。

对于该原理的适用，可以借鉴《刑法》中与影响力贿赂相关的内容。我国《刑法修正案（九）》新增了“对有影响力的人行贿罪”一条^[3]，该条与《刑法修正案七》增设的“利用影响力受贿罪”^[4]一起成为我国打击影响力贿赂犯罪相关问题的基本依据，也是对《联合国反腐败公约》第十八条“影响力交易”条款^[5]的呼应。

与现行《反不正当竞争法》相比，2024年修订草案对于商业贿赂行为的处罚条款的调整主要体现在两个方面：

1）罚款加重与精细化

2024年修订草案在原有的单一一档罚款情节的基础上，在情节严重的档次中创设了一百至五百万的罚款档位。这一方面加重了对严重商业贿赂行为的处罚，但同时也避免了将十万至五百万这一跨度较大的罚款范围压缩在一个法定处罚档位可能导致的对执法机关的过度授权以及可能的执法裁量权滥用的问题。

2）违法所得没收的统一规定

2024年修订草案的反商业贿赂条款将现行《反不正当竞争法》及2022年修订草案中有关没收违法所得的规定统一于新增设的第三十四条中：

“第三十四条  经营者违反本法规定从事不正当竞争，有违法所得的，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”

而这样的调整不仅见于反商业贿赂的处罚条款中，也同样见于混淆行为、虚假宣传、侵犯商业秘密、损害商业信誉及网络不正当竞争等其他处罚条款中。我们理解这一调整呼应了2021年修订的《行政处罚法》。

2021年修订的《行政处罚法》第二十八条规定：

“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

从而在《行政处罚法》这一行政处罚的一般法层面明确了对于行政违法行为中的违法所得应当进行没收。以此为标志，对于行政违法中的违法所得是否应予以没收的授权，从此前由特别法（具体的部门法）进行个别授权的“选择加入”模式，调整为由一般法（《行政处罚法》）进行普遍授权，但可以由特别法作例外规定的“选择排除”模式。也就是说，在特别法没有规定时，行政执法机关在作出行政处罚时，应当在依法退赔后没收违法所得。

我们认为《行政处罚法》对于没收违法所得的统一规定不仅从法理上符合“人不应从其不当行为中获益”的法律原则，也解决了实践中由于特别法未作明确规定而导致的行政执法中对于没收违法所得缺乏法定授权的困境。而2024年修订草案第三十四条的这一统一规定，则体现了立法机关在《反不正当竞争法》层面对于统一授权没收违法所得的明确表态，是梳理《反不正当竞争法》执法授权的重大改进。

关于《行政处罚法》第二十八条的理解与适用问题，我们曾受某省级市监局委托做过专项研究报告，对此话题有兴趣的，也可以联系我们具体讨论。

3) 增加高管等个人法律责任

2024年修订草案在原有的对于商业贿赂的单纯的单位责任的基础上，引入了类似刑法上的双罚制，对于经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员也规定了罚款的法律责任。

我们认为这一方面从执法部门监管角度来看体现了对于腐败与贿赂行为的执法穿透到具体责任个人的执法取向，这不仅契合了我国现阶段反腐败、反贿赂的宏观政策需求，同时也与国际上的通行做法，如美国的《反海外腐败法》（下称“FCPA”）近年来的执法趋势发展保持一致；另一方面从产业界加强企业合规运营的角度出发，也为企业，特别是企业管理人员在企业合规运营中的责任与风险控制提出了更高、更严格的要求。

具体而言，企业的负责人及相关业务管理人员未来在新修订的《反不正当竞争法》项下，应更加重视日常业务合规运营，特别是一些关键的业务行为的监管和审批上的风险控制，如相关责任人对于企业的某些潜在的风险行为可能构成商业贿赂应知明知却怠于制止及整改的，今后可能面临直接的个人法律风险。

基于此，我们建议企业应未雨绸缪，加强企业管理人员的反腐败、反贿赂合规培训，并全面检讨业务模式及流程中可能存在的反腐败、反贿赂合规风险点并积极整改，提前构筑并加固合规风险控制的防火墙。

但是，对于未对支付与接受的折扣、佣金如实入账的行为如何惩戒，最近两次的《反不正当竞争法》修订都未明确具体的法律后果。而此次公布的2024年修订草案也仍然没有就违反该法定义务的行为规定任何具体的罚则。

境外对于公司，包括非上市私人公司的如实入账义务大多有明确的法律责任，举例而言：

因此，针对上述提及的对于如实入账义务的执法现状，我们建议结合我国的监管经验及境外的立法先例，逐步推进《反不正当竞争法》反商业贿赂条款中的如实入账义务的可执行化，以使得未履行该法定义务的经营者切实地面临明确的法律责任，以真正使如实入账的法定义务得到落实。

就上述如实入账义务可执行化的问题，我们将在近期推出专文进行分析，期待与各位同行做更为深入的探讨。

该条款的本意是为了遏止在药品购销过程中，医药企业与医生的不正当财务往来。然而由于各种原因，《药品管理法》第88条在执法实践中产生了诸多争议，其中在企业中引起反响最大的，当属对于“财物或者其他不正当利益”的理解。一些地方的执法部门，可能是受到2019年修订前的旧《药品管理法》的影响^[8]，将医药企业对医生进行的付款不加区分地一概认定为违反《药品管理法》第88条。这使得该条在被错误理解的同时，也造成了不当的执法泛化，各地执法口径不一，给相关企业造成了非常大的困扰。

同时，《药品管理法》第142条的罚则也采用了与《反不正当竞争法》对商业贿赂的罚则并行的立法模式，独立规定罚则。而如前所述，随着2024修订草案的出台，《反不正当竞争法》对于商业贿赂的罚则进行重大调整，不仅金额进行了调整，而且对于不同的违法情节适用了两段式的罚款区间。在此种情况下，《药品管理法》第142条的最高罚款金额将远低于《反不正当竞争法》对于商业贿赂的罚则，同时其单段式的罚款区间也会使得在适用《药品管理法》第142条对医药企业的商业贿赂行为进行处罚时，可能会得出与适用《反不正当竞争法》进行处罚有较大出入的结果。

如果对于医药企业对医生的商业贿赂行为应优先适用《药品管理法》第142条。此时，就会造成因为行业的不同，而导致对情节类似的商业贿赂行为的“同案不同罚”，使法律的公信力及执法的严肃性遭到极大的损害。需要注意的是，有部分观点认为，相对于《反不正当竞争法》，《药品管理法》是特别法， 我们认为这种理解是有待商榷的，因为，从调整竞争关系的角度可以认为《反不正当竞争法》是相对于《药品管理法》的特别法。

2024年8月26日，国家药监局综合司发布《中华人民共和国医疗器械管理法（草案征求意见稿）》，其中第134条则基本套用了《药品管理法》第88条的规定。因此，如果上述问题无法得到妥善解决，那么相关的争议以及困扰将进一步从药品行业扩张至医疗器械行业，使得相关的负面影响进一步扩大。

因此，我们建议应从立法与执法两个层面进行相关的优化，具体包括：

1)执法部门可通过部门规章或其他规范性文件的形式，明确对《药品管理法》第88条中的“财物及其他不正当利益”的理解与适用，包括应明确其中的“财物”应仅指“不正当财物”，因此并不一概而论地将药品购销过程中药品企业与医生之间的财务往来以违法论处；

2)考虑到药品购销过程中医药企业与医生之间的不正当财务往来实质上就是商业贿赂，因此应通过“串联立法”的方式，援引《反不正当竞争法》商业贿赂罚则对《药品管理法》第88条项下的违法行为进行处罚，以便协同一致，避免“并联立法”模式导致的“同案不同罚”。

就上述法条竞合的问题，我们计划在近期推出专文进行分析，期待与各位同行做更为深入的探讨。