本期课程，以投融资律师在协助投资人进行公司章程与投资协议的修订为出发点。在启动公司章程与投资协议之前，可以通过做如下准备工作以更好掌握修订要点：

在启动公司章程修订之前，需要首先了解公司章程具有对内效力和对外效力，其中，对内效力决定了其对股东、董事、监事、高级管理人员在职权范围、职务任免、表决程序以及责任承担方面的影响，对外效力决定了其对外部第三方（即公司的交易相对人）的影响。从公司章程的对内效力和对外效力的角度考量公司章程的修订能让修订主体提纲挈领地掌握修订方向。

在启动投资协议修订之前，可以提前预想本次投资不同阶段中可能遇到的问题。例如：（1）投前阶段关注投前审查义务，包括投资人的实缴情况；股权转让时的实缴出资义务分配；出资证明书与股东名册；股东分期出资时的风险规避。（2）投后阶段关注股东权利与责任、公司治理模式的安排、投资人董事的职权安排与保护措施、创始人的转股限制等。（3）退出阶段关注退出时的回购安排，例如定向减资回购安排的特殊约定。

在落笔公司章程与投资协议修订之时，眼光应当在新《公司法》与协议文本之间来回穿梭。一方面，根据新《公司法》的框架结构，将每一处新《公司法》的修订内容对应到章程、协议的文本当中。更有利于大刀阔斧地对文本结构进行更新（建立体系，类似“望远镜”作用）。另一方面，回到章程、协议原先的商业安排，细节审阅是否每一项商业条款安排均不与新《公司法》的修订内容相冲突（查缺补漏，类似“放大镜”作用）。

（一）投前审查

1.有限公司5年限期认缴制

闫律师提到，此条对投资人的影响不大，但是对于创始团队和股权激励有比较大的影响。公司章程中一般按照新《公司法》设定的最宽的期限来写。如有需要的，投资协议中可以按照实际情况进行限缩。

此外，如果是基金募集，一般会设置管理人有权按照实际情况发送缴款通知书的期限确认LP具体的认缴期限；如果是投资端交易，一般是以投资协议的约定为准，并且写明与章程的冲突适用规则。

2.股东出资财产形式的扩张

3.出资证明书和股东名册

新《公司法》第五十五条和第五十六条对出资证明书和股东名册的记载内容、签章要求有所调整，可一并调整至公司章程与投资协议内。

1.投资人股东连带出资责任追回机制

2.董事追缴义务（创始人董事责任的特别限定）

闫律师提到，如果将负有责任的董事进行限定，对于董事责任的豁免可能是存有争议的，因为这似乎是一种全体董事的法定责任。如果将董事责任扩张，或者索赔权利主体进行扩张（如其他股东的索赔权），效力可能存疑。

3.股东失权制度

闫律师提到，将未减资并注销情况下的股权受让主体限定为创始人股东或其指定主体，效力可能存疑。

4.投资人提名董事责任转移

5.股东出资加速到期制度（打补丁）

新《公司法》的修订使公司法由原来的股东会中心主义逐渐过渡到董事会中心主义。在公司治理的中心发生转移的过程中，则可能会出现各式各样的问题。投融资律师在进行公司章程与投资协议的修订时，需要格外关注前述情况带来的影响。

1.新《公司法》删除的股东会职权

原公司法第一项“决定公司的经营方针和投资计划”和第五项“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”已被删除。

2.股东会职权范围可新增的条款

（1）公司为公司股东或实际控制人提供担保（新《公司法》第15条）；

（2）董事、监事、高级管理人员的自我交易行为（新《公司法》第182条）；

（3）董事、监事、高级管理人员谋取公司机会（新《公司法》第183条）；

（4）董事、监事、高级管理人员的同业竞争行为（新《公司法》第184条）。

在不派出投资人董事、仅作参股投资的情况下，更应该关注前述条款的增设。

3.其他常见纳入股东会职权的条款：

重大事项决定权条款：关联交易、对外投资、股东借款、重大合同、重大资产。

思考问题：股东会决议的效力问题。是否所有事项都可以使用2/3多数决？哪些事项排除资本多数决？哪些事项股东可以一票否决（例如股权转让）？

回答：目前审判实践中对于出资期限加速到期、定向减资等涉及股东利益的事项，形成了排除适用资本多数决原则的观点：

《最高人民法院公报》2021年第3期公报案例姚某城与鸿某（上海）投资管理有限公司、章歌等公司决议纠纷案裁判要旨，“股东会会议作出修改出资期限的决议应当经全体股东一致通过。公司股东滥用控股地位，以多数决方式通过修改出资方式决议，损害其他股东期限权益，其他股东请求确认该决议无效的，人民法院应予支持”。

4.股东会议事规则的变化

根据新《公司法》第六十六条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

因此，对于股东会表决相关的议事规则，需区分一般表决事项和重大表决事项。对于一般表决事项，需要经过“过半数”表决权通过，“过半数”不包含本数。

1.新《公司法》删除的董事会职权：删除了原《公司法》第四十六条第（四）款“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”。实践中可根据是否实际存在该项权能进行调整。

2.董事会人数限制取消，3人以上即可：新《公司法》第六十八条“有限责任公司董事会成员为三人以上”，取消人数限制。

3.职工董事的设置（职工300人以上需设立）：新《公司法》第六十八条“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”。（为了不要职工董事，可以设监事会并有职工代表监事）

4.审计委员会的设立：新《公司法》第六十九条“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”。

5.不再有“执行董事”称谓，统一改为“董事”：原公司章程约定“法定代表人由执行董事担任”的，需作对应调整。

6.董事辞任/解任相关规定在公司章程、投资协议中的体现：

（1）辞任：新《公司法》第七十条第三款，可在章程中吸纳无因解任的情形。示例条款为“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。”

（2）解任：新《公司法》第七十一条，吸纳了原《公司法司法解释五》的董事无因解任权制度，可在章程中吸纳无因解任的情形。示例条款为“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。”（无正当理由解任需赔偿）

7.董事会出席/表决比例双过半规则：新《公司法》第七十三条第二款“董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。董事会会议召开的最低人数、决议通过的最低比例，需要遵循‘双过半’规则”。

8.董事权责范围的扩张：投资人委派董事的，如拟委派董事不参与公司日常经营管理，可以考虑与公司签署《董事赔偿协议》或相关条款、购买董事责任保险、明确忠实勤勉义务的具体内涵。

思考问题：“委派”“提名”和“选举”之间的区别是什么？如何避免被认定为“影子董事”？

回答：“委派”“提名”和“选举”常常在公司章程和投资协议中被混用。“委派”董事，通常出现在国有独资公司中，经“委派”的董事无需经过选举程序。而在非国有独资公司中，股东对董事的“委派”其实是指提名权，经提名的董事需经股东会选举程序当选产生。我们可以通过以下一则示例来了解三者之间的关系。

“自交割日起，标的公司董事会由5名董事组成，其中乙方有权提名股东代表董事1名，董事长人选由丙方推荐。乙方有权撤换其提名的董事，撤换董事的通知应自送达甲方后生效。为免疑义，各方应确保乙方提名的董事当选。

每届董事任期3年。董事任期从股东会决议通过之日起计算。任期届满的董事会成员，可以连选连任。

如因董事撤换、辞职、丧失行为能力或死亡致使董事会席位出现空缺，该董事的原提名方可以提名该董事的继任人选，各方应当促使公司股东会选举该继任人选成为公司董事会成员完成该董事的任期”。

本处略。

新《公司法》第五十七条对股东知情权做了细化规定。相关调整内容包括：（1）股东可以查阅、复制的范围新增股东名册（2）股东享有查阅权的范围新增会计凭证（3）明确股东可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行查阅、复制有关材料。（4）股东有查阅、复制全资子公司相关材料的权利。

投融资律师在修订股东知情权相关条款过程中不应仅仅局限于协议文本本身，还应当关注股东知情权的行使对象变化，以及胜诉后如何保障知情权的行使。

新《公司法》第八十四条删去了股权转让“应当经其他股东过半数同意”的规定。将股东同意程序改为通知程序，并将其他股东三十日内不回复通知的后果从“视为同意转让”改为“视为放弃优先购买权”。该修订意味着先前的双重限制程序得以取消，股东对外转让股权无需经过“同意”及“优先购买权”两重关卡，而仅需履行“优先购买权”程序。

股东优先购买权，指的是有限责任公司股东对外进行股权转让时，其他股东享有同等条件下，优先于第三人购买该转让股权的权利。优先购买权是否属于形成权，其他股东是否可以竞价。普遍的观点认为，优先购买权属于形成权，权利人单方意思表示就能够使民事法律关系产生、变更、消灭。闫律师认为，从卖方的角度出发，应当允许其他股东对此进行竞价，原因在于虽然优先购买权设置的出发点是为了维持公司的股权稳定，但是不能因为维护股权稳定而直接放弃出售股东的利益。

思考问题：退出方式的多样性：回购、减资、解除增资协议的关系，回购是否以能够顺利减资为前提，逻辑如何自洽？

回答：首先，“回购”和“减资”是两个不同的退出形式。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”），公司必须在进行实质性减资程序后才能进行股权回购；实践中多数案例也持这一观点。然而，从二者所体现的本质上看，回购实际上为股权转让交易，而减资是回购后续的工商登记事项，也就是说减资是回购的后续登记事项，先公司回购发生了股权转让行为，然后再做减资的工商变更登记。实践中，如果减资无法顺利进行下去，则回购也会被认定无法实施而面临败诉风险。

其次，部分投资协议会出现“解除增资协议并返还投资款”的约定。但是，作为投融资律师应当注意到增资是一个复杂行为，一方面需要有投资人和公司之间的增资合意，另一方面增资需要通过符合公司章程和公司法规定的增资决议。因此，增资行为一旦完成则不可逆。增资协议如果单方面撤销，则会影响到其他股东、债权人的利益。因此，在存在公司违反投资协议的情况下，投资人应当考虑通过减资或其他方式退出，而非简单解除增资协议。

因此，需将回购规则和减资规则在投资协议中体现清楚。

BOSS & YOUNG

律师介绍

闫飞翔

邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

yanfeixiang@boss-young.com

闫飞翔律师，毕业于西南政法大学，擅长投资并购，债务重组，保险资金投资，资产证券化与结构化金融产品，股权纠纷等商事争议解决业务。闫飞翔律师兼有非诉讼和诉讼业务经验，除了投资并购等非诉项目外，还代理了多起股权投资过程中产生的对赌协议纠纷、私募股权投资纠纷、公司决议纠纷等重大疑难诉讼和仲裁案件，其中部分案件入选最高人民法院公报案例、上海金融法院典型案例。

 金赟

邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

 jinyun@boss-young.com

金赟律师专注于资本市场、并购重组、商事争议解决、刑事业务领域，具备中国期货从业资格、中国基金业从业资格、上海市房地产经纪人资格。擅长民商事争议解决、资产并购转让等法律业务。曾为国内外多家大型知名企业、上市公司提供过法律服务，在法律业务办理过程中注重法律和商务并行，使当事人合法利益最大化。

 王源盛

邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

   wangyuansheng@boss-young.com

王源盛律师毕业于华东政法大学民商法学专业，获得法学硕士学位。自执业以来一直专注于从事商事争议解决业务，特别是与公司治理、公司控制权、公司股权、合伙等纠纷相关的商事诉讼和仲裁。通过对诉讼思路的提前多方位研判、对证据规则的熟练掌握以及娴熟的庭审展现，已经成功帮助诸多客户获得法院及仲裁委的胜诉裁决，高质量地实现了客户的预期诉讼目标。

 彭喜文

邦信阳律师事务所 专职律师 📍上海

   pengxiwen@boss-young.com

彭喜文，邦信阳律师事务所实习律师，华东政法大学国际法学硕士，华中师范大学法学学士、经济学学士。彭喜文专注于投融资并购领域法律实务，此外在数据合规、结构化金融产品、银行与金融领域上具备一定的实践经验。