陈晓峰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

违约责任条款应当具有可执行性是违约责任条款设计的主要原则之一，违约责任条款具有可执行性体现在合同义务内容明确、违约责任条款能得到法院的支持等，以此保障违约责任条款对合同双方的约束力。

首先，合同义务内容应当明确。触发违约责任条款的适用必然是一方履行合同义务不符合合同约定。合同义务约定明确，是一方做出违约前评估责任承担以及判断对方是否守约的重要因素。

在北京市第一中级人民法院(2018)京01民终6774号张立军与尹新民等房屋租赁合同纠纷二审一案中，虽然涉案《租赁合同》第11条第8款约定益荣泰公司负有向张立军“及时提供办理营业执照所需的有关资料”的义务，但是法院认为，营业执照的办理主体是实际经营人张立军，其应当告知益荣泰公司有关材料的具体内容，而张立军直至2018年2月8日才告知办理营业执照所需的有关资料为“建委出具的营业场所证明”，因此益荣泰公司因2018年2月8日前未提供“建委出具的营业场所证明等”不属于违反“及时提供办理营业执照所需的有关资料”之约定，由此导致张立军无法办理营业执照不承担违约责任。

做到“合同义务内容明确”要求审核或起草的法务或者律师对合同所属交易或者合作的模式、流程、实务操作、行业习惯应当了解熟悉，对于各方应当履行的职责、义务应当清楚明白。如此，才能避免以“有关材料”、“有关事项”等词笼统概括。

其次，违约责任条款中违约处罚形式、内容应当得到法院的支持。虽然法律尊重合同各方当事人真实意思表示，但是当所谓的意思表示违反法律规定的，法院将会予以调整。如在商事合同中，约定了过高的违约金而没有合理的解释，法院将根据合同法相关规定做相应调整；又如不是任何违约行为都能向对方主张精神损害赔偿，不适当的提出精神损害赔偿不但无法得到法院支持，还会造成诉讼的不必要损失。

（一）审视法律关系

法律关系是什么？这个问题，不仅仅关系违约责任条款的审核或者制定，在整个合同的起草、审核、修改前都应该首先思考的。合作不同，合同各方法律关系亦不同，商业模式、交易行为也会截然不同，仅仅通用型的违约责任条款必然无法有效约束合同各方主体。例如甲公司看中张三的技术背景，欲邀请张三共同研发，甲公司与张三之间合作可以有多种形式：或委托开发或聘用或其他。如为“委托开发”，违约责任条款可能需要更多侧重知产权属、商业秘密、成果验收等，如为“聘用”，违约责任条款可能需要更多侧重职务行为、竞业禁止、业绩考核等。

（二）分析各方的履约能力

设计、制定或审核违约责任条款时，应当对包括我方在内的合同各方的履约能力有所把握，这不仅可以在评估合作风险时有所参照，而且可以在违约责任条款的设计、制定或审核时有所侧重和针对性。

例如股权转让给股东以外的第三人，先不考虑公司章程如何约定，《公司法》第72条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。” 如转让受让双方签订了《股权转让意向书》，转让方的履约能力将受公司其他股东意向的影响。因此，受让方在设计、制定违约责任条款时可以增加这方面的违约情形。

又如审核或修改我方支付合同价款的相关约定时，应当对我方公司财务的支付流程等有所了解，避免公司财务流程无法满足合同约定的支付时间点要求等。

（三）梳理行业风险点

梳理行业风险点，可以将或有的风险点分散、细化到合同条款中。针对高风险或者重要风险事项设计相应的违约责任条款，如此可以及时预防风险、并降低风险对合同履行的不利影响。

实务过程发现不少合同或协议相关违约责任条款简单表述为“你方已清楚或明白某某行业之风险，因此如何如何”。这种表述并非万能，尤其当被转嫁风险的一方有理由并非真实清楚行业风险。当发生诉讼时，该条款容易被法院认定为属于限制责任条款，在使用该条款主张权利时，反而适得其反。

（四）掌握合作整体流程

合作流程中的节点是违约情形高发的时间点。尤其例如工程项目等，合作流程的整体把握，可以避免关键节点的遗漏；落实好各个关键节点的违约责任，可以推动合作按期、按约进行。

如某个领域初次接触或者了解不详细，建议可以通过时间轴的方式，从合作开始到合作结束，画出每个节点，使用图示的方式指导合同条款的梳理、制定与设计。

然而，熟悉、把握合作整体流程不只是复杂合作的需要，在简单交易中的重要性亦不得忽视。比如在简单民间借贷中，没有约定逾期还款的违约责任；或是在简单的货物买卖中，没有约定逾期付款的违约责任，这都将会造成合同违约责任追究体系不完整，给一方违约提供了漏洞和机会。

虽然有些情况下，可以适用法律相关规定，例如买卖合同中没有约定逾期付款的违约责任时，可以适用《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24第4款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的相关规定。根据央行同期同类贷款利率，该条法律规定显然只能用来弥补守约方的些许损失，对于违约方，却难以让其产生对契约精神的“敬畏之心”，较低程度的责任追究，更有可能会促使违约的产生。

（一）合适的违约责任类型

违约责任条款的类型大致分为要求继续履行、定金赔偿、违约金赔偿、损失赔偿、行使单方面解除权等，不同类型对于交易各方、合作进程等均有不同的影响。选择合适的违约责任类型是设计、制定、审核或修改条款的要点之一。

选择合适的违约责任类型是可执行性原则的要求。比如发生“违约方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定”情形时，如针对不适合强制履行或者履行成本过高的事项，合同作出的要求违约方继续履行的约定，可能会得不到法院的支持。因此，此类违约情形发生时，采用其他违约责任条款约束更有效果。

选择合适的违约责任，还在于违约责任类型并非可以任意搭配同时适用。主要是涉及定金赔偿、违约金赔偿、损失赔偿两两组合的适用问题，该类讨论已较多，在此不做进一步展开。

（二）违约情形不遗漏

在做好各方履约能力的分析、行业风险点的梳理以及合作整理流程的掌握的情况后，基本可以做到违约情形范围完整、不遗漏。但是当一方谈判地位较为强势时，容易会较多关注对方违约情形的设置，而忽略甚至故意省去对双方均有违约情形的相关考量或约定。由此，造成违约情形的遗漏可能造成违约责任条款的约束效力大打折扣，进而影响合同履行的预期判断。

最高人民法院 (2017)最高法民再227号九江雅格泰大酒店有限公司房屋租赁合同纠纷再审案中，出租方与承租方约定：“如出租方违约造成承租方无法履行合同，则出租方双倍赔偿承租方押金和折旧后的装修款；如承租方违约则押金不退，所有装修无偿归出租方，另承租方按折旧后的装修款赔付现金给出租方。”法院从责任的承担方式、后果程度等分析，认为该约定的违约责任属于单方违约情形下，合同相对方应承担的责任；但是在合同双方均有违约行为的情形下，适用该约定确定违约责任，不仅不符合合同当事方的真实意思表示，而且会导致显失公平的后果。

（三）第三人影响合同履行

在这个话题前，先对比两种常见条款，假设合同当事人只有甲乙两方：1）因甲方原因，交付发生延期的，甲方应当赔偿乙方合同总金额的20%作为违约金；2）除因乙方原因，交付发生延期的，甲方应当承担违约责任应当赔偿乙方合同总金额的20%作为违约金。

上述两条条款文字基本相同，但是“甲方将因交付发生延期赔偿乙方合同总金额的20%”的情形范围却相差很大。虽然合同的主体只有甲方、乙方两个；但是能够影响合同履行的，除了乙方之外，却并不是只有甲方，还有第三人。

上述两条条款，第一条条款中甲方应当承担违约责任的情形范围是：“甲方原因”；第二条条款中甲方应当承担违约责任的情形范围是：“甲方原因”+“第三人原因”。显然，第一条条款对于甲方风险较低。

虽然根据《合同法》第121条规定，合同一方当事人，因第三方原因，不能履行合同义务或者履行合同不符合约定，应当承担违约责任。但是违约责任没有合同约定时，司法实践对于违约责任的承担程度一般不具有惩罚性，甚至，守约方为了能让违约赔偿金额弥补损失费用，还将承担遭受损失大小的举证责任，某种程度上，增加了守约方的负担。

此外，通过违约责任条款的设计，也可以针对因第三人原因造成合同履行不能或者履行不符合约定的情形发生时，约定合同相关当事人应当如何应对以避免损失进一步扩大：例如如何排除妨碍、如何履行通知义务、如何调整履约方案等。如此，可继续推进合同履行，切实保护合同当事人的合法利益。

（四）违约责任条款之间的逻辑

当违约责任条款数量较多时，往往需要注意违约责任条款之间的逻辑。

首先，违约责任条款应当做到同一主体违约程度越大，对应的违约责任越大。看似理所当然，但是却很容易犯错，尤其是对于“各方履约能力”以及“行业风险”不能完全把握时，会对违约情形的违约程度有不正确或不恰当的认识。

其次，注意违约责任条款之间的逻辑也可以避免给违约方制造“为减轻责任承担而做出违约行为”的机会。例如在一个假设的场景中：甲乙双方拟展开某项合作，甲方预判到乙方可能无法实现签订合同前的相关承诺而使得合同目的无法实现，针对这种情形，甲方在合同设计时加重该情形的违约责任，但忽视了其他同样可以造成合同目的无法实现时的违约责任的考虑，仅做了概括性的约定。当乙方无法兑现承诺又无法追究甲方责任时，乙方可能会故意做出责任较轻的违约行为来造成合同目的无法实现，以此来减轻自己的违约责任。

最后，注意违约责任条款之间的逻辑，可以避免己方在主张权利、追究对方违约责任时做出不利于己方利益的行为。例如在房屋租赁合同中同时做了两条约定：1）承租方迟延支付租金十日的，出租方有权单方面解除合同；2）违约方迟延履行合同义务，经守约方书面催告后三日内仍不履行的，其行为视为根本性违约，守约方有权单方面解除合同。

当承租方迟延支付租金十日后，出租方是否可以直接解除租赁合同？如果出租方没有作出该通知而是发出催告，催告后三日内，承租方支付了20%的租金，出租方是否可以依约解除租赁合同？承租方支付了80%的租金，出租方是否可以依约解除租赁合同？如果仅约定了第一条条款，出租方行使解除权能有较大概率得到法院的支持；但是上述两条条款同时存在却给守约方行使权利造成了困惑，当承租方迟延支付租金时，出租方出于习惯给承租方发出催告，可能会使得出租方解除合同从主动变成被动，原因就在于违约责任条款之间存在逻辑的冲突。

（五）附随义务

违约责任条款的设计、制定或审核所需关注的合作流程，不仅是从合作的开始到合作的结束，还应当关注合作结束后附随义务的安排，例如保密条款等。附随义务对于合作同样重要，例如技术合作中的保密义务，建设施工中的配合备案义务等。

《合同法》第60条仅规定了当事人应当根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。但是每个合作均有特殊性，比如关于期限、义务范围、责任承担、补救措施等，对于合同各方当事人应当履行的附随义务各有不同，只靠上述法律规定并不能完全满足每个合同履行的需要，这是合同制定或者审核人员应当注意的。

（六）免责条款

免责条款也是违约责任条款的重要组成部分。对于因第三人、不可抗力等情况引起的“不可抗力”，在一些特殊领域，仍需仔细考量与思考。以不可抗力为例，不少司法审判认为雾霾并不属于不可抗力因素，但是雾霾对于施工领域、运输领域以及部分生产企业都会造成较大影响，如未做书面约定，雾霾造成期限延误等构成违约的，违约方主张免责可能很难得到法院支持，例如德州市中级人民法院（2017）鲁14民终1719号德州嘉汇房地产开发有限公司、马静商品房销售合同纠纷二审案。

“先小人”事先商议确定具体、明确的违约责任条款，才能“后君子”地在合同履行中互惠互利；法务或律师合理设计、制定违约责任条款，可以更好地找到风险控制与企业利益追求之间的平衡点，在防范风险的前提下，保障企业的发展与前进。

限于篇幅，更多内容不做展开，但违约责任条款的重要性不言而喻，希望能以此文抛砖引玉，也希望能与更多同行共同探讨、研究。