汪宇鹏 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

如何对“三期”女职工这一特殊劳动群体进行管理，一直以来都是各用人单位关注的热点。对于“三期”女职工，法律法规一直有着特殊的保护，令人熟知的即是给予怀孕女职工一定期间的产假并给予相应的产假待遇，而且，在女员工没有严重过错的情况下，用人单位不能解除“三期”内女员工的劳动合同。但是，法律的特殊保护有时也侧面造成了女职工，特别是已婚未孕的女职工更难获得就业机会：许多用人单位考虑到女职工若入职不久就怀孕生子，可能会对工作产生影响，增加公司的人员管理成本，因而不愿意雇佣女职工。

本案讲述的正是在目前职场对于已婚未育女性已存在一定就业歧视的情况下衍生出的另一个选择--“隐孕求职”。针对该行为，用人单位是否可单方解除女职工的劳动合同，以及对求职过程中劳资双方权益保护的相关问题，这无论从法律还是道德角度都值得进行探讨。

据新闻媒体报道，浙江省宁波市某公司对外招聘文员，一名女性求职者在招聘会上看到信息后便进行应聘，并顺利通过面试。根据该公司负责人称，面试时，在说到婚育情况时，该女员工强调自己刚从广东来宁波，并没有结婚，短期也不打算结婚，随后某公司与该女员工顺利的签订了劳动合同。

入职三天后，该名女职工向自己的部门主管称已怀孕，需要保胎休息，并且自此经常迟到早退以及请假，嗣后索性在家安胎不再上班，产假期间，公司照常发放了工资并交纳社保，产假结束后，该名女职工就提出了辞职。事后，该名女职工承认应聘时已经怀孕，而之所以“隐孕”，目的是为了能让社保不断档并且领取工资。

该公司负责人表示：“我们公司女员工多，各方面制度规范，对孕期女职工也是照顾有加。可是，像这样‘隐孕’的员工真的挺让我们受伤的。一年多时间里，她几乎没有为公司创造劳动价值，单位却要照发工资、照交社保”；“如果她事先不知道自己已经怀孕，我们还好接受些。后来才知道，她是在知道自己怀孕的前提下才入职的，希望能在孕产期拿到工资并使社保不断档。”[1]

何为“隐孕入职”？即在求职之初刻意隐瞒怀孕的事实以获取录用的机会。以往的“隐孕”更多的是一种无奈的选择，女职工因害怕被心怡的用人单位视为“负担”而以种种借口不予录用，所以不得不对怀孕一事予以隐瞒，而在本事件中，相关女职工是因希望能在孕产期拿到工资并使社保不断档而刻意隐瞒其怀孕事实，并且在产假结束后即辞去了工作。本事件之所以引发较大关注，是因为相较于“被动隐孕”而言，人们认为该女职工的恶意性更大，有“碰瓷”之嫌。但是，无论是因何原因隐瞒怀孕事实而入职，其涉及的系列问题都值得劳资双方以及社会进行深入了解和思考。

1.“三期”的定义和长度

通常我们所说的“三期”女职工指的是处于孕期、产期或哺乳期的女员工，其具体长度如下：

(1)孕期并非一个法律概念，而是生理学概念，是指妇女怀孕期间，约10个月。

(2)产期是指女员工分娩后享受的产假期间，根据《女职工劳动保护特别规定》，从国家层面上看，女员工享有98日产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女员工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。如地方性法规规定有其他产假有关的假期的，员工还可按当地法规规定享受相应假期，例如，针对劳动关系位于上海的女员工，除享受国家规定产假外，还可再享受上海市当地规定的生育假30天。

(3)哺乳期是指产后产妇用自己的乳汁喂养婴儿的时期。通常从婴儿出生之日始至婴儿满一周岁为止。

2.女员工在“三期”内的待遇

根据《女职工劳动保护特别规定》[2]第五条的规定，公司不能以女员工怀孕、生育、哺乳为由降低女员工的工资。在前述基本原则下，不同地区的产假工资支付主体及数额不同，以上海为例，参加生育保险的用人单位产假工资由生育保险基金支付，由用人单位进行“两个补差”，具体如下：

(1)生育保险基金支付的生育生活津贴数额

根据《上海市人民政府关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关生育保险政策的通知》第二条第一款和第三款的规定，参加生育保险的用人单位，生育保险基金按照女员工所在用人单位上年度职工月平均工资计发生育生活津贴（即产假工资）。女员工生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于上海市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发；低于上海市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发；但低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准计发。

(2)用人单位的补差一：300%和单位实际平均工资之间的差额

根据《上海市人民政府关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关生育保险政策的通知》第二条第二款的规定，女员工所在用人单位的上年度职工月平均工资高于上海市上年度全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差。

(3)用人单位的补差二：生育生活津贴和本人产假前工资的差额

根据《上海市人民政府关于贯彻实施〈女职工劳动保护特别规定〉调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》第二条第二款的规定，女员工的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，由用人单位按照女员工的产假前工资标准补差。

3.“三期”对劳动关系终止和解除的影响

(1)在女员工没有严重过错的情况下，用人单位不能解除“三期”内女员工的劳动合同

根据《劳动合同法》第四十二条、四十条、四十一条的规定，女员工“三期”内，用人单位不得以以医疗期满、不胜任工作、客观情况发生重大变化及经济性裁员等非员工一方过错的原因解除女员工的劳动合同。需要注意的是，员工不胜任工作在法律上并非过错。

(2)在女员工有严重过错的情况下仍然可以解除劳动合同

如上所述，《劳动合同法》第四十二条仅禁止用人单位在女员工没有过错的情形下解除其劳动合同。但如女员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的严重过错，用人单位仍然可以立即解除劳动合同。这些严重过错包括：

• 在试用期间被证明不符合录用条件的；

• 严重违反用人单位的规章制度的；

• 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

• 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

• 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；

• 被依法追究刑事责任的。

(3)在女员工劳动合同到期的情况下，应该续延至哺乳期满

根据《劳动合同法》第四十五条的规定，女员工“三期”内劳动合同到期，用人单位应续延至哺乳期满。

(4)在女员工劳动合同因除到期以外的其他原因终止的情况下，劳动合同仍然可以终止

除劳动合同期满以外，《劳动合同法》第四十四条还规定了其他几种劳动合同终止的情况，例如，用人单位决定提前解散即是劳动合同终止的法定原因之一。除劳动合同期满需续延至女员工“三期”结束以外，用人单位采用其他劳动合同的终止原因终止劳动合同不受女员工“三期”影响。

4.用人单位是否能以隐孕入职为由单方解除女职工劳动合同？

如前所述，除非女员工存在一定的法定情形，用人单位才能单方解除怀孕女职工的劳动合同。因此，在判断是否能解除隐孕入职员工时，应从两方面进行考虑：

(1)是否构成严重违反用人单位的规章制度

从诉讼证据角度分析，用人单位对于解除理由负有完全的举证责任，即用人单位需证明员工隐孕入职的事实以及该行为严重违反了企业的规章制度，由此将引出两种情况：一是用人单位在规章制度中并未对于不诚信行为的后果作出规定，或者并未对不诚信的行为进行具体罗列，在此情况下，用人单位难以援引规章制度支撑解除的合法性；二是用人单位在规章制度中已将不诚信行为定义为“严重违反用人单位的规章制度”，并定义提供虚假证明或个人入职信息属于不诚信的行为，但即使如此，仲裁委和法院在审查过程中也将从合理性角度对规章制度的效力进行审查和解读，从现有判决来看，司法机构更倾向于认为怀孕属于个人隐私，不影响劳动合同的订立与履行，其严重性未达到解除劳动合同的程度。同时，在实践中，用人单位往往也很难证明员工最初可以隐瞒怀孕这一事实。据此，以违纪解除隐孕入职员工风险较大。

(2)是否构成“存在欺诈”情形

根据《劳动合同法》第八条，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。据此，如谎报或伪造学历或工作经历等与岗位密切相关的信息内容，可能被视为员工以欺诈手段与企业签订劳动合同，企业可根据劳动法第39条解除双方劳动合同。但是，如果用人单位拟招聘的岗位不是孕妇禁忌岗位或者不适合孕妇从事的岗位，女职工的怀孕情况则属于个人隐私范围，女职工有权不予提供或不予告知相关信息，即使进行了隐瞒，也属于一种道德上的不诚信行为，法律上并不能当然导致劳动合同无效。

5.小结

从事件本身看，“隐孕入职”折射出两种价值选择：女职工一方希望在实现生育权的同时实现自己的工作价值，用人单位一方则希望员工能在最大限度内为公司创造价值。尽管从法律上看，用人单位难以解除隐孕入职员工，但“隐孕入职”本身因存在一定的欺骗性，不符合诚实原则，从长远来看最终会伤害女性求职者利益，进一步加重女性就业歧视。解铃还须系铃人，笔者认为，从宏观上看，单纯对于女职工个体的指责并无实质意义，解决隐孕入职的困境还需从就业歧视这一源头上探索，比如通过公共财政和社会保障的倾斜，降低企业对于使用女职工的人力成本，减轻企业的后顾之忧，从而给予女职工更多的工作机会。

[1] 王颖，贝司，黄晓燕，许嘉琛,“入职3天宣布怀孕 产假结束就辞职 "隐孕"让单位头疼”，浙江在线网，http://cs.zjol.com.cn/system/2017/09/08/021591103.shtml

[2] 《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”