文 | 陈鸣飞

一、实际施工人机制的诞生

2004年10月25日，最高法发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），该司法解释首次创设了“实际施工人”这一独特法律概念。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

这一概念的诞生并非基于传统民法理论的逻辑推演，因为传统民法理论有“合同相对性”原则的限制，实际施工人的合同相对方是转包人或违法分包人，故受限于“合同相对性”，只能起诉转包人或违法分包人，如果允许起诉发包人，则无疑突破了“合同相对性”原则。为什么在这个时期，最高法要给民法理论开一道小口呢？

这就要回到2003年—2004年看建筑行业当时的状况。21世纪初是我国建筑业的快速发展时期，项目繁多但市场规范程度较低，行业管理粗放，仅实行严格的资质准入。由于有资质的施工企业数量满足不了项目的需求，大量不具备相应资质的实际施工人通过挂靠、转包、违法分包等方式进入市场。因为挂靠、转包、违法分包的合同上不了台面，就导致了催讨工程款的困难，而工程款的大部分又是农民工工资，工程款拖欠和农民工生存权便成为一体两面的问题。积累到2003年，工程欠款已经成为一个比较严重的社会问题。2003年底，国务院总理温家宝亲自为一位重庆籍农民工讨工资，为农民工的苦难而掉下热泪。经媒体报道后，此次事件引起一场全国范围的“讨薪风暴”。从2004年起，政府承诺用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，整治转包和非法分包等行为，并将其作为政府工作的一项重要任务。^[1]正是因为处于这个关键时刻，最高法要出台关于施工合同纠纷的司法解释，主要目的之一就是帮助解决农民工工资拖欠问题。该司法解释出台时最高法负责人答记者问时声明：“最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。建筑市场投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。该问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，已经采取专项措施予以治理。该解释主要是从法律上提供更加明确有力的保障……”^[2]，从这里就不难看出彼时为了解决现实社会问题，不惜稍稍突破“合同相对性”原则，给万千“包工头”直接向发包人催讨工程款开一道程序上的小口子是多么自然的考量。

该2004年解释第二十六条分为两款，构建了实际施工人权利保护的基本框架：第1款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，确立了实际施工人向合同相对方主张权利的基础路径；第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，创设了突破合同相对性的特殊规则。这一条款设计体现了“原则+例外”的立法技术：第1款坚守合同相对性原则，第二款则为例外情形，允许实际施工人在特定条件下直接向发包人主张权利，但将发包人的责任限定在欠付工程款范围内。

二、实际施工人机制的发展演变

（一）司法解释一的摩擦期（2004年—2018年）

2004年司法解释第二十六条确立的实际施工人机制，在随后的十余年间经历了怎样的司法实践检验？这一问题的答案，对于理解该机制的功能定位与制度局限具有关键意义。

在2004年司法解释颁行后，司法实践围绕第二十六条第二款的适用形成了若干具有代表性的裁判规则。该条款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，确立了发包人承担补充责任、以欠付工程款为限的基本框架。然而，条文表述中的“可以追加”一词引发了持续的司法争议，有观点认为“可以”意味着法院享有裁量权：可以追加也可以不追加；也有观点则主张追加转包人或者违法分包人为当事人应属强制性要求，不追加无法查明案情。

各地法院在“可以追加”的理解上呈现出不同的裁判倾向。例如，山东高院倾向于将“可以追加”理解为授权性规范，认为法院为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，可以追加。^[3]江苏高院则倾向于将“可以追加”理解为裁量权的行使应当受到限制，原则上应当追加：实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。^[4]这种裁判倾向的差异，导致了“同案不同判”现象的出现，影响了法律适用的统一性。

（二）司法解释二的限缩期（2018年—2020年）

2018年10月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），该司法解释第二十四条对实际施工人机制作出了关键调整，标志着制度发展进入“限缩期”。

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

相较于2004年司法解释第二十六条第二款，2018年司法解释呈现出三大显著变化：其一，将“可以追加”修改为“应当追加”，明确了追加转包人或违法分包人为当事人的强制性要求；其二，将追加主体界定为“第三人”而非“当事人”，在程序法上明确了其诉讼地位；其三，增加了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”这一前置条件，强化了事实查明的程序要求。^[3]

（三）民法典时代的整合（2020年至今）

2020年12月25日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），该司法解释在民法典实施背景下对实际施工人机制进行了系统整合。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

第四十三条完全承继了2018年司法解释第二十四条的内容，表示实际施工人机制在司法实践中的适用已经比较成熟稳定。更具制度创新意义的是第四十四条，该条首次在建设工程施工合同司法解释中明确了实际施工人提起代位权诉讼的独立路径，实现了实际施工人保护机制与民法典合同编代位权制度的有机衔接。

代位权制度与实际施工人机制的衔接，涉及多个层面的理论问题。从权利性质角度分析，实际施工人机制赋予实际施工人直接向发包人主张权利的特殊地位，其理论基础在于突破合同相对性原则；而代位权制度则是债的保全制度的重要组成部分，其理论基础在于防止债务人责任财产的不当减少。两种路径在构成要件和举证责任方面存在显著差异。实际施工人机制需证明存在转包或违法分包关系、实际施工人完成了工程施工、发包人欠付工程款等事实；而代位权诉讼则需证明转包人或违法分包人对发包人享有到期债权、债务人怠于行使债权、影响债权人到期债权实现等要件。这种制度设计为实际施工人提供了二元化的权利救济路径。

三、司法实践中的适用难点和观点分歧

（一）实际施工人范围界定的核心争议

实际施工人机制的适用，首先面临一个基础性问题：谁可以被认定为“实际施工人”？尽管司法解释使用了这一概念，但并未给出明确的界定标准，由此导致了司法实践中的认定困境。

综合各级法院的裁判实践与学理探讨，实际施工人的认定通常需要满足三项核心要件：第一，存在转包、违法分包或挂靠等导致合同无效的情形；第二，实际投入了资金、材料、劳力等施工要素，进行了实体工程施工；第三，与发包人之间不存在直接的合同关系。这三项要件共同构成了实际施工人的认定框架，但在具体适用中仍存在诸多争议。

其中，挂靠人是否属于实际施工人，是争议最为激烈的议题之一。肯定说认为，挂靠人虽然以被挂靠人名义与发包人签订合同，但其实际投入施工要素、承担施工风险，应当纳入实际施工人范畴予以保护。否定说则认为，司法解释规定的实际施工人仅限于与转包人、违法分包人签订合同的人，而挂靠人不属于这个范围。对于这个问题，法院的态度存在一个转变过程，前期倾向于认可挂靠人属于实际施工人，例如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第18条规定，《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）第三条第（六）款规定，司法解释中的实际施工人是指工程转包合同的转包人、违法分包合同的分包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。但在后期，最高人民法院的观点显然发生了变化，最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要中认为“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。

（二）实际施工人的权利边界争议

即使被认定为实际施工人，其权利边界应当如何界定？这一问题同样引发了广泛的司法争议。

关于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，是争议最为突出的问题之一。建设工程价款优先受偿权是合同法第286条（现为民法典第807条）赋予承包人的法定优先权。实际施工人作为转包或违法分包关系中的施工主体，能否主张该项权利？肯定说认为，实际施工人实际完成了工程施工，其工程款债权与承包人的工程款债权具有同质性，应当享有优先受偿权；否定说则认为，优先受偿权系法定权利，其权利主体应当严格限定为与发包人存在合同关系的承包人。最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要明确采纳否定说，认为“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”。

关于管理费、转包费等非法所得的处理，同样是司法实践中的难点问题。实践中存在不同处理方式：有的法院认为此类费用属于非法所得，应当予以收缴；有的法院则认为应当尊重当事人的意思自治，在合同无效后按照折价补偿原则处理；还有的法院采取折中立场，对超出合理范围的部分予以调整。

（三）司法实践中的其他突出问题

实际施工人机制在司法实践中还暴露出其他突出问题。虚假诉讼风险是首要问题。由于实际施工人机制允许突破合同相对性向发包人主张权利，这一制度设计在实践中被部分当事人利用，通过虚构实际施工人身份、虚增工程款数额等方式提起虚假诉讼，损害发包人或其他债权人的合法权益。

举证困难是另一突出问题。实际施工人通常处于施工链条的末端，对于发包人与承包人之间的合同内容、结算情况、付款情况等关键信息难以掌握，举证能力明显不足。尽管司法解释规定了追加转包人或违法分包人为第三人的程序安排，但在实际操作中，信息不对等的问题仍然普遍存在。

“欠付工程款范围”的认定争议是司法实践中的又一难题。尤其是在发包人与转包人、违法分包人尚未完成最终结算的案件中，法院在审理中面临两难选择：若等待发包人与承包人完成结算，将导致案件久拖不决；若径行委托司法鉴定，又可能突破发包人与承包人之间的合同约定。

四、实际施工人机制可能的落幕

（一）价值取向的深层演变

实际施工人机制从创设之初至今，其价值取向经历了怎样的深层演变？在2004年司法解释制定之时，价值取向明显倾向于“实质公平优先”。彼时建筑市场乱象丛生，农民工工资拖欠问题严峻，司法政策选择突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张权利的特殊地位，体现了对弱势群体权益的倾斜保护。

2010年后，价值取向逐渐向“形式公平优先”过渡。随着建筑市场规范化程度的提升和农民工权益保障制度的逐步建立，司法政策开始强调对合同相对性原则的尊重，实际施工人机制的适用受到越来越多的限制。2018年司法解释的限缩性调整，正是这一价值取向转变的集中体现。

民法典时代的到来，标志着价值取向进一步向“回归民法体系”演进。民法典作为民事领域的基础性法典，其体系化的制度设计以合同相对性原则为基石。实际施工人机制作为突破合同相对性的例外规则，在民法典体系下面临着必要性审视的压力。

（二）征求意见稿第7条的核心变化

2025年11月23日公布的《建工司法解释（二）征求意见稿》第七条，对实际施工人机制作出了根本性调整，引发了理论与实务界的广泛关注与讨论。

第七条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

相较于现行司法解释，征求意见稿第7条呈现出三项核心变化：其一，不再使用“实际施工人”这一独特法律概念，代之以“接受转包或者违法分包的单位或者个人”的表述，实现了概念体系的回归与统一；其二，明确规定“人民法院不予支持”向与其没有合同关系的发包人主张权利，彻底否定了突破合同相对性的路径；其三，仅承认折价补偿款的请求权基础，将权利主张对象限定于合同相对方即转包人或违法分包人。

征求意见稿第八条保留了代位权路径：

第八条 接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条的规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

这一制度安排意味着，实际施工人若欲向发包人主张权利，必须通过代位权诉讼的路径，而非直接突破合同相对性。代位权制度作为民法典合同编明确规定的一般性规则，具有更为坚实的理论基础与更为严格的适用要件。

（三）配套制度的完善与替代

实际施工人机制可能的落幕，并非意味着对转包、违法分包关系中的最终端——农民工工资请求权——放弃了保护，而是时代已经发生了变化，农民工工资保障机制已经完整地建立起来。

《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）于2019年12月4日公布，自2020年5月1日起施行。该条例建立了农民工工资支付的全流程保障机制，包括：用人单位农民工工资支付主体责任制度、农民工工资专用账户制度、总承包单位代发工资制度、工资保证金制度、农民工工资支付监控预警制度等。这些制度安排从源头上强化了对农民工工资权益的保障，在一定程度上替代了实际施工人机制的社会功能。^[6]

农民工工资专用账户制度是其中的核心机制之一。该制度要求施工总承包单位开设农民工工资专用账户，专项用于支付农民工工资，实现工程款中人工费用的分账管理。这一制度设计切断了工程款拖欠与农民工工资拖欠之间的传导链条，使农民工工资权益获得了独立于工程款结算的保障路径。

（四）理论界与实务界的观点交锋

征求意见稿第7条公布后，理论界与实务界展开了激烈的观点交锋，形成了赞成取消与反对取消两大阵营。

赞成取消的观点主要基于以下理由：第一，维护合同相对性原则的体系价值。合同相对性是债法的基石性原则，随意突破将动摇民法体系的根基。实际施工人机制作为特定历史条件下的权宜之计，在民法典时代应当回归合同相对性原则。第二，农民工权益保障制度已趋于完善。《保障农民工工资支付条例》及相关配套制度的实施，为农民工工资权益提供了更为直接、有效的保障，实际施工人机制的历史使命已经完成。第三，减少虚假诉讼风险。实际施工人机制在实践中被部分当事人滥用，成为虚假诉讼的温床，取消该机制有助于净化诉讼环境。

反对取消的观点则强调：第一，现有保障制度的执行不到位。《保障农民工工资支付条例》虽然建立了较为完善的制度框架，但在实践中执行效果参差不齐，部分地区、部分项目的农民工工资拖欠问题仍然严峻。第二，代位权路径存在举证困难。代位权诉讼要求债权人证明债务人“怠于行使到期债权”，对于信息获取能力有限的实际施工人而言，举证难度较大。第三，转包、违法分包现象尚未根除。尽管建筑市场规范化程度有所提升，但转包、违法分包现象仍然大量存在，实际施工人机制仍有其现实需求。

（五）制度走向的前瞻分析

征求意见稿第七条体现了司法解释制定者回归合同相对性原则的基本立场，实际施工人机制将逐步退出历史舞台。但考虑到制度惯性与现实需求，若直接取消该机制，工程建设领域仍会引发不小阵痛。当前工程建设领域中，转包、违法分包等现象仍较为普遍，而恶意拖欠农民工工资的情况已不再多见，因此退出趋势不可逆转。若转换思路，在不突破合同相对性的前提下保留程序性空间——例如规定接受转包或违法分包的单位或个人仅能向转包人或违法分包人主张工程款，但同时允许其申请将发包人追加为有独立请求权的第三人，由法院决定是否追加——或许能兼顾合同相对性与现实需求，让制度退出更显平缓。

最后，无论最高人民法院最终采取何种制度安排，实际施工人机制的演变历程都为我们提供了宝贵启示：民事司法解释的制度设计，既要回应现实社会的迫切需求，也要尊重民法理论的体系逻辑；既要追求实质公平的价值目标，也要维护形式公平的制度根基。在民法典时代，如何在尊重合同相对性原则的前提下，有效保护建筑市场弱势主体的合法权益，仍是需要持续探索的重要课题。