王浩  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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所谓“意定类型”，指当事人在违约金法定模型类型外所另行约定的新的类型，存在多种不同模式。[1]但本文的讨论范围将意定类型的概念限缩在当事人明确约定违约金与损害赔偿并行不悖的场合。以笔者团队曾代理的实际案例为引，委托人和被委托人之间签订的《委托服务协议》约定，“艺人未按照合同履行部分‘服务内容’的，乙方应当赔偿甲方实际损失，并按合同总额20%向甲方赔偿违约金。”此条款不同于常见违约金条款中约定“违约金若不足以弥补对方损失的，违约方要赔偿对方的全部损失”，由于损害赔偿以违约金不足以填补损失为前提，该违约金应认定为最低损害赔偿额的预定，而非前述与损害赔偿完全并行不悖的违约金。前述条款中以一个“并”字突破了对法定模范类型下违约金的损害补偿功能，本文所要讨论的主要问题即此种意定类型有无合理性、是否被司法判例所支持以及能否适用或如何适用违约金司法酌减规则。

通常认为，损害赔偿的基本目的在于填补被害人所受的损害，即损害填补原则，[2]而合同法第114条又对赔偿性违约金进行了约定，系对损害赔偿总额之预定。[3]故关于此二者之间的适用，为避免债权人双重得利，指向同一利益的违约金与损害赔偿不能完全并行，故债权人不能就同一利益同时主张全部的违约金和损害赔偿。在实际操作上，无论是二者同时主张还是择一主张，无论是请求增加违约金还是另行请求损害赔偿，仅需关注基于同一利益的给付总额是否弥补当事人的全部损失及是否使其获得额外利益即可。

但本文重点在于与上述赔偿性违约金相对的惩罚性违约金。[4]对二者的区分，存在两种不同的看法。其一，学界多以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础，惩罚性违约金的法律效力是债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任均不受影响，债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。[5]其二，在实务中有通行观点以违约金与实际违约损害的大小关系来判断惩罚性与赔偿性，认为违约金本身即兼具赔偿性和惩罚性，判断是否为惩罚性违约金的关键在于约定的违约金数额是否超过实际损失，如超过则为惩罚性违约金。[6]

对第二种分类而言，以事后衡量结果认定违约金类型，将所有违约金都作为损害赔偿额的预定，使惩罚性违约金在法律体系中无处容身，[7]否定了惩罚性违约金所具有的担保效果，与当事人之意思自治完全相悖。只有在损害赔偿数额大于违约金数额时，才能在违约金之外附加损害赔偿，将所有情形下的违约金均视为赔偿性违约金，其合理性存在较大疑问。

对第一种分类而言，从立法资料以及学者通说来看，合同法中并无关于作为担保工具的惩罚性违约金的规定。[8]而从契约自由的角度出发，当事人自然可以约定带有惩罚功能的违约金，且是对一方当事人违约行为进行惩罚从而确保合同得以履行的违约金，与违约有无造成损失无关。[9]此种违约金体现为一种私的制裁，已超出损害赔偿制度固有范畴，判断的关键在于当事人约定违约金的目的，即是否使债权人在请求违约金之外，仍然保留全部的损害赔偿请求权或继续履行请求权。[10]

当然，在交易实践中，当事人意思具有多元化特点，当事人约定违约金既可能指向违约金的损害赔偿功能，即事先确定违约后的赔偿数额以省却损害举证成本，但另一方面，也可能在不同程度上指向违约金的压力功能，督促对方依约行事，在下一步对违约金进行司法调整之前，首要任务即根据对不同个案中涉及合同条款的解释，探究当事人事先的内心真意，此乃违约金之约定性质作为合同内容形成自由的应有之义。[11]

在将当事人意定的违约金性质确定为惩罚性违约金之后，笔者认为在意定情形，只要当事人有明确意思表示将二者并用，则惩罚性违约金完全可以与损害赔偿并行不悖，论其主要原因，即意思自治。

合同法第107条及第112条中，均未对损害赔偿与违约金之并用作出限制。而适用违约金条款的当事人应推定为合格的交易主体（尤其是在商事交易中），在拟定、签署协议时已经过长时间考察、沟通，对其将面临的风险已有充分的认识，在该违约金条款不存在合同法第52条、第40条、第54条等情形时，双方当事人理应严格按约履行，承担己方义务与责任，一方面其是意思自治原则的体现，另一方面也是维护诚实信用原则的必然要求。

但在司法实践中，多数观点仍然以合同法第114条及“合同法司法解释二”第28条、第29条之规定，认为司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也不支持惩罚性违约金，完全忽视了惩罚性违约金的特殊之处，即其所欲达成的目的其实并非对损害赔偿额的预定，而是为担保债务的履行，[12]给债务人施加压力，督促其履行债务。[13]

如前述，基于契约自由，当事人完全可以约定违约金与损害赔偿额各司其职、不予折抵，债务人违约时，债权人可同时主张损害赔偿请求权与违约金请求权。但此种观点并不意味着当事人亦不能请求对惩罚性违约金进行司法酌减，否则将与“民法不以惩罚为目的、重在补偿受害人损失”[14]的基本理念相冲突。而且违约金酌减规则的目的在于保护债务人，属于强制性条款，当事人不能依照约定予以任意改变。[15]

问题在于，对于惩罚性违约金，应当如何酌减。对此，大致有如下几种不同意见：

（1）可通过合同法的一般原则或违约金的司法酌减规则进行控制。[16]因为合同法第114条第2款后端的酌减规则，并未限定于法定模范类型，在意定类型之下，也可以予以适用。[17]

（2）应当考虑诚信原则，根据违约方的过错程度、合同的履行情况和违约致害的严重程度等因素，进行自由裁量。数额上，其上限至多可放宽到合同标的额一倍。[18]

（3）基于相似的利益状况，可参考同样属于“私的制裁”的定金即担保法第91条，惩罚性违约金的数额不得超过主合同标的额的20%。[19]

（4）还有主张类推适用赔偿性违约金调整的同时，借鉴“合同法司法解释二”第29条第2款关于30%的比例规定，即惩罚性违约金数额不得超过主合同标的额的30%。[20]

简言之，即上限分别为：全部损失的130%，合同标的额的100%，合同标的额的20%，合同标的额的30%。对此，笔者认为，在考虑违约过错、违约程度等因素的前提下，对惩罚性违约金上限的确定不应拘泥于赔偿性违约金中30%的分界线，并且30%本身也并非一成不变的标准，应留予合同法第114条第2款后半段中的“过分高于”以解释空间。故为更好的保护当事人之意思自治，笔者认为，可在全部损失的130%与合同标的额的100%之间，选择其中较高者，作为惩罚性违约金之上限，具体的酌减规则有待进一步研究。但应当明确的是，绝不能以全部损失的30%这一判断赔偿性违约金的上限来打压惩罚性违约金的适用空间。

在上文中，对实践中如何认定意定类型下的违约金与损害赔偿，已略有提及。即大部分法院判决均持保守态度，在二者的并用上，即便是惩罚性违约金，认定也十分谨慎，以下所列，为笔者现检索到的最高人民法院的相关典型案例摘录，供读者参考。

（一）支持惩罚性违约金与损害赔偿并用

（二）否定惩罚性违约金与损害赔偿并用

意即法院虽然支持了原告关于违约金与损害赔偿同时请求的主张，但其前提是双方约定的违约金不足以弥补债权人因债务人违约所带来的全部损失，此类案例较多，限于篇幅本文仅列举一篇予以说明。

在合同中同时明确约定违约金与损害赔偿两项违约责任并行的情况下，违约金与全部损失可并行主张的观点并非各地方法院的通识，法院仍多以全部损失为裁量标准进行裁判。在纠纷发生后，为更大程度维护当事人合法权益，只有通过对合同条款、交易条件等进行审慎解释，探寻当事人订立合同之时的真实意思表示，得出该违约金的存在实质上是对双方合规履约的震慑、担保以及对违约方违约行为的惩罚，本质上属于惩罚性违约金时，以私法自治不应被司法过多干涉为出发点，才有可能寻求到法院更大程度的支持。而在纠纷发生前，若己方当事人处于交易强势方，则须注意通过明确约定该违约金可以完全并行于强制履行等方式，明确该违约金主要功能为压力手段或担保手段，不同于损害赔偿的补偿功能。如此，在偏离法定模范类型及利益衡量的情况下，发生纠纷后二者被认定可并行主张的概率将会更大。

不过，二者之并行并不意味着司法的完全放任，即便是惩罚性违约金，也应当承认也有司法酌减的适用可能。在司法实践中，法院一方面对此种惩罚性违约金意定类型的认定十分谨慎，另一方面在对违约金进行酌减时，有不区分具体情形径直以“合同法解释二”第29条规定的30%作为判断标准进行酌减的趋势，即统一以赔偿性违约金性质作为酌减基础。对此笔者认为，虽然意定模型下的惩罚性违约金同样有酌减之必要，但具体的酌减方式、可予支持的上限，不应简单以全部损失之30%为限，应综合违约方过错、违约严重程度等在更大限度内予以认定。