法律行为认定的基本原则，是将法律行为的本质属性与立法体例对法律行为性质的特殊要求相结合，逐一分析该法律行为的构成要件。[5]从本质上而言，贿赂是利益交换。利益输送方通过给付财物或者其他物质利益，诱使利益接受方“违背其忠实义务或信托义务”，利用利益接受方的权力、影响力，为利益输送方谋取好处。[6]“商业贿赂”作为“贿赂行为”的一种，其概念应遵循“贿赂行为”的本质属性。商业贿赂当然存在对于正常管理秩序、职务行为的不可收买性，以及社会对职务行为的一般信赖等法益的侵害。[7]同时，商业贿赂是《反法》规定的七种具体不正当行为之一，对其加以认定，必然在《反法》的框架和语境下进行讨论。换而言之，“商业贿赂”必然符合《反法》第二条基本原则所统领的基本属性。下面，笔者就结合具体案例，从商业贿赂的构成要件来讨论商业贿赂行为的认定标准。

（一）主体

商业贿赂系对偶行为，故需从行贿主体与受贿主体两个方面加以论述。

1. 行贿主体。由于商业贿赂发生在商事领域，因此《反法》第七条明确，“商业贿赂”的行贿主体是“经营者”。结合第二条第三款，这里的“经营者”是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”。需要指出的是，这里的经营者尽管已经涵盖了自然人，但并不特指在履行职务行为时具体实施贿赂行为的个人。即《反法》项下，除非有相反证据证明，经营者工作人员的行贿行为与经营者谋取交易机会或竞争优势无关，经营者工作人员的行贿行为应当认定为经营者的行为。如在“上海亿犇贸易有限公司涉嫌不正当竞争案”中，当事人上海亿犇贸易有限公司为了拓展业务，提高销售业绩，向某贸易商行的采购经理赠送黄金吊坠并约定给予回扣。[8]本案中，尽管具体赠送黄金吊坠行为当然是由当事人上海亿犇贸易有限公司的员工实施的，但由于其目的是为了该贸易商行采购公司的产品，也即为了上海亿犇贸易有限公司获取交易机会或竞争优势，因此，本案的行贿主体为上海亿犇贸易有限公司无疑。

2. 受贿主体。现行《反法》中“受贿主体”限定于以下三种：“交易相对方的工作人员”“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”，以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。[9]

目前来看，除“交易相对方的工作人员”概念较为明确外，后两个概念的外延与内涵都不特别明晰。实务中，医药领域的商业贿赂案件往往将医疗机构及其工作人员作为受贿主体加以处罚。如在“江苏百辰医疗科技有限公司涉嫌不正当竞争案”中，当事人江苏百辰医疗科技有限公司与某医院签订合作协议，约定向该医院赠送1台检测系统及辅助设施，同时约定“（案涉）检测系统所需试剂均由该医疗科技公司提供，（医院）不得再从第三方引进相类似机器及相关试剂”。2019年6月28日，江苏省张家港保税区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定：案涉“赠送医疗设备”行为与“购买医用耗材”挂钩，并不是真正的捐赠行为，而是假借“免费使用”的名义，获取案涉医院排他性销售试剂耗材的交易机会和竞争优势。该行为事实上损害了其他经营者的公平竞争机会，构成了“商业贿赂”。执法机关认为，本案的受贿主体为医院。在法律适用上，案涉“产品的最终使用对象（却）是患者”，而“医院对患者的治疗和用药具有绝对话语权”，因此本案更符合《反法》第七条第一款第（三）项所指的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。[10]

但医疗机构及其工作人员究竟属于“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”还是“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，实务中有两种观点。第一种观点主张“穿透原则”，将“医疗机构及其工作人员”作为“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。这种观点认为，尽管表面上药品与医疗器械购销合同的甲乙双方是医院与医疗产品销售方，但实际上，相关医疗产品和服务的费用的实际承担方为患者和医保，最终使用者是患者，使用的结果也由患者承担，因此，“交易相对方”是患者本身，医疗机构及其工作人员为受患者或医保支付机构的委托人。然而，在医疗服务过程中，医疗机构及其工作人员与患者和医保支付部门之间并不存在民法意义上明确的委托关系，将医疗机构及其工作人员界定为受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人显然存在障碍。第二种观点主张将“医疗机构及其工作人员”作为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。这种观点认为，由于医药行业具有较高的技术门槛，医疗机构及其工作人员对患者购买与使用医疗产品和服务具有很大影响力。然而，一般认为，“有影响力的第三方”条款的适用要求受贿人是“独立于交易之外”，但医疗服务过程中，医院、医生实际存在于交易关系之中，而非独立于交易关系之外，将其界定为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，也不十分恰当。由于《反法》目前关于受贿主体上的立法不足，造成了法律具体适用上的不统一，也给《反法》商业贿赂案件查处与合规造成了一定的影响。对此，下文还将结合近年来执法情况与修法动态做进一步的探讨。

（二）主观方面

主观方面包括行为人对其行为的社会危害性的认知，以及对结果的心态表现。商业贿赂行为人主观上必然是存在故意，这种故意包括故意追求结果发生的主观故意和放任结果发生的间接故意。对于商业贿赂行为，一般推定为具有故意性。《反法》第七条第三款“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为”的规定正是体现了这一点。如有相反证据证明，经营者不具备商业贿赂的主观故意，即经营者工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的，则不应认定为经营者为商业贿赂的主体。如在“雀巢员工行贿案”中，雀巢（中国）有限公司西北区婴儿营养部的郑某、杨某授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工被告人杨某等人，“通过拉关系、支付好处费等手段”实施贿赂行为。该案在上诉过程中，部分被告的辩护人提出“本案属于单位犯罪” 的辩护意见。2017年5月31日，甘肃省兰州市中级人民法院经审理后查明，“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为”。本案最终没有认定为单位犯罪。[11]

（三）客体

“商业贿赂”概念的界定不仅需要遵循“贿赂行为”的本质属性，还需要考虑：（1）商业贿赂是发生在商业领域的贿赂行为；（2）商业贿赂行为所侵犯的客体当然等同于《反法》第一条所规定的“公平竞争秩序”“保护经营者及消费者的合法权益”所保护的法益。

根据《反法》第七条，商业贿赂是为了“谋取交易机会或者竞争优势”。商业贿赂系通过不正当的手段，谋取竞争优势，使市场违反原本的交易秩序和“优胜劣汰”的竞争规律，甚至出现“劣币驱逐良币”的现象。“贿赂目的（本身）是否实现以及实现的程度”，不影响贿赂行为的成立。[12]如在“上海首声医疗科技有限公司涉嫌不正当竞争案”中，当事人上海首声医疗科技有限公司邀请23名医务人员，在2020年1月3日至5日，参加“i相随，共赢未来——2020佳能超声Aplioi系列新产品用户会”，支付了往返机票费用，并为部分医务人员支付了住宿和旅游费用，借此维护长期合作关系。在上述活动中，当事人无违法所得，但上海市杨浦区市场监督管理局仍于2021年2月23日做出行政处罚决定书，认定上述行为构成商业贿赂。[13]

因此，商业贿赂的“客体”，须严格对应“公平竞争秩序”等反不正当竞争法的立法目的，其范畴应限定为“获取交易机会”“谋取竞争优势”等涉及市场竞争的内容。[14]与之相对，获取入学、工作、单位组织人事待遇等方面的机会、优势、优待而实施贿赂，不能落入“商业贿赂”的范畴。[15]

（四）客观方面

对于商业贿赂的“行贿手段”，现行《反法》第七条仅采用了“财物或者其他手段”这一较为概括的表述。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条对此有较为细致的规定：“财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”，“（第二款所称）其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。[16]这里的“其他利益”，以“可以转换为金钱进行衡量”的“财产性利益”为限。[17]

如前所述，由于商业贿赂条款仍存在着若干不足之处造成了商业贿赂认定上的模糊。这种立法上的不完善，一方面影响了执法机构对于商业贿赂案件的查处，另一方面也造成了企业合规方面的困惑。对此，笔者将基于对目前执法现状的分析，提出若干立法完善建议，以期实现商业贿赂认定的明晰与统一。

（一）医药领域商业贿赂执法的现状

1. 医药行业商业贿赂是我国商业贿赂行政执法的重点

由于事关民生，多年以来，医药领域商业贿赂一直是我国政府关注和执法工作的重点。仅2022年5月至8月，国家中央和上海市地方就相继发布《2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》【国卫医函〔2022〕84号】、《上海市2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》等文件，重申严厉打击“商业贿赂”等违法行为。

从执法案例看，2022年，我国公布的商业贿赂行政处罚决定书共计87份。其中，医药行业24份，占案件总数的28%，是当年我国商业贿赂行政处罚决定书数量最多的行业。与之相比，排名第二的“仓储物流行业”，其行政处罚决定书数量仅为13份，占比仅为15%。

2. “穿透原则”下医药行业商业贿赂案件的法律适用困境

通过分析相关行政处罚决定书可以发现，医疗机构及其工作人员究竟属于《反法》下的何种“受贿主体”类型，我国法律没有明确，执法机关在行政处罚中也存在着援引条文不统一的问题。

法律适用的困境造成了现实中行政处罚的随意与混乱。通过检索威科先行法律信息库、信用中国等平台可以发现，2019年公布的相关行政处罚决定书中，有9件（29%）的行政处罚决定书适用“交易相对方的工作人员”，有3件（10%）适用“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”，有7件（22%）适用“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，另有12件（39%）的行政处罚决定书没有明确说明案件“受贿主体”属于《反法》第七条第一款中的何种具体类型。到了2022年，有11件（46%）的行政处罚决定书适用“交易相对方的工作人员”，有8件（33%）适用“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，另有5件（21%）没有明确说明案件“受贿主体”属于《反法》第七条第一款中的何种具体类型。[18]

（二）我国《反法》商业贿赂条款的立法变化与相关条款的完善

1. 我国《反法》商业贿赂条款的立法变化

2022年11月《征求意见稿》对商业贿赂条款有4处关键修订：（1）规定经营者不得“指使他人”实施商业贿赂。（2）将“交易相对方”重新纳入商业贿赂的受贿主体范畴。（3）明确将受贿行为纳入到商业贿赂的规制范畴。（4）加重处罚力度。进一步严格商业贿赂的认定和加重商业贿赂处罚力度的趋势清晰可见。

2. 《征求意见稿》相关条款的不足之处及修改建议

进一步分析可以发现，上述《征求意见稿》中商业贿赂条款仍然存在着若干不足之处，需要通过修订法律、制定单行法等方式进行完善：

（1）明晰商业贿赂定义。《征求意见稿》第八条规定“经营者不得自行或者指使他人采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势”。该款条文没有明确“商业贿赂”的内涵与外延，而用“贿赂”去界定“商业贿赂”，有“循环定义”(circular definition)之嫌。建议从构成要件入手，阐明商业贿赂的定义：《反法》下的商业贿赂，是指经营者，自行或者指使他人，给付财物或者其他物质利益，获取或意图获取交易机会或者竞争优势的行为。[19]

（2）将交易相对方排除于受贿主体之外。对于“交易相对方”是否应当归入“受贿主体”范畴这一问题，我国立法向来存有争议。1993年，《反法》第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，并将“交易相对方”属于纳入商业贿赂的“受贿主体”[20]。此后，行政机关通过部门规章、行政答复多次重申这一点，如将“商业贿赂”界定为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”，[21]明确“交易对方单位或个人（即交易相对方）”属于“受贿主体”的范畴等。[22]2017年11月，修订后的《反法》明确商业贿赂的“受贿主体”包括“交易相对方的工作人员”“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，将“交易相对方”正式剔除在“受贿主体”之外。[23]但2022年11月《征求意见稿》第八条第一款第一项规定，“经营者不得自行或者指使他人采用财物或者其他手段贿赂……交易相对方或者其工作人员”[24]，也即，将“交易相对方”再次纳入商业贿赂的“受贿主体”的范畴。

这一条款的修订再次引发了各方对于商业贿赂，特别是商业贿赂受贿主体外延的关注，实务界的普遍担忧是，此规定可能会使商业贿赂的查处出现扩大化的现象。

讨论实务领域“受贿主体”的争议，应从法理入手进行分析。如前所述，商业贿赂本质上是一种利益交换，行贿方通过不当利益输送，诱使受贿方出卖其约定或法定义务，从而获取本无法或难以获取的竞争优势或交易机会。就此来看，对于私有产权，一般情况下，交易相对方难以认定为商业贿赂的主体。对此，默里·罗斯巴德从利益提供方、利益收受方以及利益收受方的雇主公司这三方的法律关系入手，做了如下较为详尽的分析：商业实践中，雇员个人一般会与雇主签订相关的雇佣合同，承诺不得“违反雇员对雇主公司的受托责任”，不得“侵犯雇主公司的权益”。在此前提条件下，罗斯巴德假设，某卖家公司希望与某买家公司达成买卖合同，为此，卖家公司愿意给付一定的利益。此项利益给付有两种方案：一是卖家将利益给予买方公司的工作人员，唆使该工作人员促成买卖合同；二是卖家将利益直接给予买方公司。如上所述，商业交往中利益给予行为的合法性，需要考虑“保护公平竞争秩序”“保护经营者及消费者的合法权益”。在此前提下，不难发现，如果卖家将利益给予买方公司的工作人员，此时，买卖合同的达成并非因为物美价廉、优胜劣汰等正常的市场竞争，而是因为买方公司的工作人员收受了利益。给予利益的行为扭曲了正常的市场竞争，并使得买方公司在一个不正当竞争的背景下达成合同，这种行为使得买方公司的权益受到了侵害。如果卖家将利益直接给予买方公司，此时，买卖合同的达成实际是买方公司在一个相对更为低廉的价格上实现的，给予利益的行为并未损害买方公司的权益。[25]

罗斯巴德对“交易相对方收受利益”的学说得到了多国认可。美国纽约州地方法律将“商业贿赂”界定为“未经对方公司许可，向该公司的任何员工、代理人或受托人提供任何利益，以影响该员工、代理人或受托人在其履行受托职责的行为”。[26]德国也将商业贿赂的“受贿主体”限定为“企业雇员或其代理人”而非交易相对方本身。[27]日本在规制商业贿赂时明确规定，“禁止某些公司高级管理人员为了个人利益或第三方利益或对公司造成损害而违反职责”“禁止某些公司高级管理人员应错误要求，接受与其职责有关的财产利益，并禁止提供或承诺此类贿赂”“禁止在特定的公司程序中向股东、债券持有人和债权人行贿”，也即，同样将“交易相对方”本身排除在商业贿赂“受贿主体”的范畴。[28]

基于上述法理分析和比较法分析可以发现，“交易相对方的工作人员”属于商业贿赂的“受贿主体”，而“交易相对方”不应纳入“受贿主体”。

（3）明确有影响力第三方和受委托的第三方单位与个人的内涵与外延。《征求意见稿》在述及“受贿主体”时，仅列举了“交易相对方或者其工作人员”“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，而没有就上述“受贿主体”的定义加以说明。如前所述，概念内涵与外延界定不清，可能造成行政执法中法条适用的混乱。建议立法机构可以从商业贿赂相关主体的法律关系入手，进一步明确这两类主体的外延与内涵。一是明确“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”是指：因约定或者法律规定而具有委托关系的单位或个人；二是参考刑法相关规定，将“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”界定为：独立于交易之外，拥有与交易相关的职权或足以影响交易的能力，并可以利用该职权或者该影响力影响交易的单位或个人。

（4）完善企业合规规定，区分企业责任与个人责任。《征求意见稿》第八条对于责任区分问题，仅规定了“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”但员工个人行为是否能归属于单位行为，应从意志的一致性和利益的统一性两个角度出发考量，即不仅包括《征求意见稿》第八条中的“利益归属”问题，还要从企业意志的贯彻（包括行贿意识与受贿意识产生、实施）的角度加以分析：如案涉员工的职务、职责、行为是否经过授权、涉贿资金的来源、行贿行为是否为长期普遍性行为等。[29]笔者在参与修订《上海市反不正当竞争条例》、制定上海市普陀区市场监督管理局《经营者防范商业贿赂行为合规管理指引》等法规文件中，就力主加入“经营者有证据足以证明商业行贿行为系员工个人行为，经营者不存在主观过错的，可以申请不予行政处罚”等条款。[30]

（5）针对具体行业等特殊情况，建议可以通过单行的条例、规章、办法等加以规制。美国保险监督官协会(The National Association of Insurance Commissioners, NAIC)就曾针对保险业的让利行为制定了《不正当交易行为示范法》(Unfair Trade Practices Act)，在此基础上，美国各州就保险业的不正当交易行为设有单行法。[31]如上所述，在我国，可以就医药行业贿赂以部门规章形式单独立法，解决医药行业中“穿透原则”的适用，设备投放的合法性、学术会议资助（赞助）等特殊问题。

缺乏完善的合规制度，是很多跨国医药企业因商业贿赂受到处罚的主要原因之一。以“费森尤斯医疗保健股份有限公司商业贿赂案”为例，费森尤斯是一家总部位于德国的全球慢性肾衰竭患者产品和服务提供商，在日常运营过程中，该企业未能进行足够的内部控制，高级管理人员甚至积极参与腐败计划，并指示员工销毁不当行为的记录。合规管理的缺失致使企业在沙特阿拉伯、摩洛哥、安哥拉、土耳其、西班牙、中国、塞尔维亚、波斯尼亚、墨西哥和西非地区的八个国家出现商业贿赂案件。2019年3月，美国证券交易委员会做出了的决定书，为换取美国证券交易委员会和美国司法部停止平行调查，该公司同意支付超过2.31亿美元。[32]由此可见，为杜绝商业贿赂法律风险，减少违法成本，跨国企业需要构建完善的合规制度。

（一）医药企业常见涉商业贿赂高风险行为及其合规要点

实务中，医药企业常见的涉商业贿赂高风险行为包括：（1）赠与财物，安排娱乐活动，（2）赞助（资助）学术活动，（3）实施销售激励与奖励政策，以及（4）免费投放医疗设备捆绑销售耗材。企业需要严格按照相关法律及行业行为准则，有针对性地设置严格的审查程序与明确的行为红线。

1. 赠与财物，安排娱乐活动

赠与财物，安排娱乐活动，是实务中常见的商业贿赂高风险行为之一。企业会通过赠送现金、财物，以及安排旅游等娱乐活动的方式，获得交易机会，或借此维持与商业伙伴或其他对交易有重要影响的人员的关系。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，这里的“财物”是指“现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”。除此之外，安排“旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”，也属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所述及的“商业贿赂手段”的范畴。[33]

如在“上海迈兰医药咨询有限公司涉嫌不正当竞争案”中，主要从事临床试验现场管理外包业务(Site Management Organization, SMO)的当事人上海迈兰医药咨询有限公司，为了获取上海市公共卫生临床中心的相关药品临床试验项目，并使相关试验项目顺利进行，于2019年3月按时任上海市公共卫生临床中心机构办主任的要求，为该机构办主任的特定关系人的北京旅游安排接待，并支付了此次北京旅游的全部费用共计7936元。此外，2018年12月至2019年1月，当事人还通过赠送1.5万元现金、提供价值2500元的机票的方式，对上海市公共卫生临床中心的工作人员实施商业贿赂。2020年6月28日，上海市金山区市场监督管理局做出行政处罚决定书，当事人的上述行为违反《反法》第七条第一款第（一）项和第（三）项，处罚款15万元。[34]

对此，医药企业应避免在合同谈判、签署等敏感时期赠送带有私人属性的礼品。在业务推广过程中赠送推广辅助用品或品牌提示物的，需要注意《RDPAC行业行为准则（2022年修订版）》的相关要求，确保推广辅助用品或品牌提示物的赠送频次、累积金额在合理限度内。

医药企业还应避免将不当利益输送包装成“娱乐邀请”。在赞助活动中安排餐饮招待的，需注意所提供的招待应当仅限于依据当地标准适度且合理的住宿、交通、餐饮。

2. 赞助（资助）、自办学术活动

赞助（资助）、自办学术活动并非本身违法的行为，这些行为对行业学术交流、科研、科普工作具有积极作用，因而具有一定的合理性。可一旦赞助（资助）、自办学术活动的方式、内容、金额不当，赞助（资助）、自办学术活动会产生合规风险。实务中，一些企业会将学术活动的赞助与采购企业产品挂钩，或假借学术会议的名义向医生等医护专业人员提供现金、实物，这些不当的行为很可能认定为商业贿赂。如在“阿尔法韦士曼（北京）医药咨询有限公司上海分公司涉嫌不正当竞争案”中，负责意大利制药公司阿尔法韦士曼提供在华市场推广服务的当事人阿尔法韦士曼（北京）医药咨询有限公司上海分公司，为推广阿尔法韦士曼药品，于2018年1月至2018年11月，组织召开了多场讲课活动，在此期间，向未出席讲课活动的临床主治医师以上级别的医生支付所谓的“讲课费”。2019年5月7日，上海市静安区市场监督管理局做出行政处罚决定书，指出，“当事人假借不实会议讲课等名义给付医生讲课费，医生利用医疗服务中职务便利，促成患者购买当事人推广的相关药品”，这一行为违反了《反法》第七条第一款第（一）项，处罚款48万元。[35]

对此，我们建议医药企业可以根据《RDPAC行业行为准则（2022年修订版）》的要求，从场景、行为、对象进行切分，为赞助（资助）、自办学（协）会活动设立客观、精确的合规要求。以“讲课费”这一项为例，企业应至少做到：（1）在赞助活动前对被赞助对象、活动内容进行尽职调查，注意审查企业与学会、协会合作的真实意图，不得假借学（协）会活动的名义，向医生、学（协）会成员支付虚构的“讲课费”。（2）审查费用是否依据当地标准适度且合理，给付频次是否合理。（3）收集注册费用发票、现场签到、现场照片、PPT等会议材料，以证明赞助会议本身及参会的真实性。

3. 实施销售激励与奖励政策

与销售激励与奖励政策相关的商业贿赂行为主要表现为通过回扣等激励、奖励政策，提高产品销量。相关受贿主体既包括拥有处方权、医院用药采购权的医生、医院相关采购人员，也包括药店的药师、销售人员等。如在“葛兰素史克商业贿赂案”中，被告单位葛兰素史克为扩大其医药产品销量，“以多种形式向全国多地医疗机构的从事医务工作的非国家工作人员行贿，数额巨大”。2014年9月19日，湖南省长沙市中级人民法院以对非国家工作人员行贿罪，判处葛兰素史克罚金人民币30亿元。[36]

对此，医药企业需要合理安排激励、奖励政策的给付方式和给付对象，避免将奖励或激励给到交易相对方的工作人员。向医生支付费用的，应当注意审查费用支付的合法性，禁止将不当利益输送包装成特定名义的费用支付，禁止将费用支付与药品采购、销售或者处方挂钩。

4. 免费投放医疗设备捆绑销售耗材

“投放”并非一个法定概念。医疗设备投放通常是指作为投资方的医药企业与医院通过协议约定，将相关医疗设备以免费使用、租赁等方式提供给医院。在此过程中，一些医药企业会通过签订协议或设置技术障碍等手段，将设备投放与采购指定医药耗材“捆绑”，约定医药耗材由投放企业独家供应和限定医院向投放企业采购耗材的最低数量等，从而达到增加企业医药耗材销量的目的。如上文中的“江苏百辰医疗科技有限公司涉嫌不正当竞争案”行政处罚决定书所述，此种行为事实上损害了其他经营者的公平竞争机会并最终属于商业贿赂。

对此，医药企业在设备投放过程中，需注意对相关协议内容的合规审核。禁止在投放协议中要求医疗机构不得引进、使用其他同类设备；禁止在投放协议中通过排他性约定，限定独家供应耗材；禁止在设备投放协议中限定医疗机构对配套耗材的最低采购数量；并禁止通过经销商实施上述行为。[37]

（二）可能适用于跨国企业的商业贿赂特别规定

1. 外国商业贿赂相关法律的管辖原则

出于更有效地打击商业贿赂等目的，一些国家就商业贿赂设置了宽泛的管辖原则。商业贿赂行为后果波及国家境内，或本国国民在境外实施商业贿赂均有可能落入商业贿赂的管辖范围。典型的例子是《美国海外反腐败法》。基于“长臂管辖”，《美国海外反腐败法》不仅规制美国境内的商业贿赂，“根据美国联邦、州、属地法律而成立或主要业务在美国境内的”任何企业在美国域外对外国“公务人员、国际政府组织官员”实施商业贿赂，均属于《美国海外反腐败法》的管辖范围。[38]2016年，在纳斯达克上市的英国药企葛兰素史克，因其中国子公司和中国合资企业的员工及代理人在中国境内实施商业贿赂，向美国缴纳了2000万美元罚金。该笔巨额罚金的法律依据正是《美国海外反腐败法》。[39]日本《公司法》（会社法）设有类似规定，部分商业贿赂相关条款的管辖范围包括“在日本境外犯罪的人”。[40]还有一些国家则在管辖范围的问题上授予法官较大的裁量权。例如，英国《反贿赂法》(The Bribery Act 2010)规定，“在英国境外成立的企业”是否构成“在英国境内（从事）经营业务”将由法院基于常理进行判断(common sense approach)。[41]

属人管辖、长臂管辖原则的适用，以及授予法官较大裁量权的立法模式，意味着一国的反商业贿赂条款可能触及域外企业或域外商业行为。而跨国企业因其营业地、商业活动范围位于多个国家，其相比于一般的国内企业，更易成为多个国家的监管对象。鉴于此，跨国医药企业有必要全面分析外国法的管辖原则，明确可能适用于跨国企业的商业贿赂相关法律。

2. 外国商业贿赂相关法律对企业合规的要求

由于国情不同，各国对商业贿赂的规定存在差异。特定商业交往模式可能在一国属于合法行为，而在另一国成为商业贿赂的打击对象。例如，《美国海外反腐败法》规定，以“确保当地政府例行行为执行”的“通融费”（facilitation payments）不属于商业贿赂，[42]但我国现行《反法》并未将给予“通融费”列为商业贿赂的合法情形。英国《反贿赂法》同样禁止企业提供“通融费”。[43]跨国企业如果没有对这种立法差异进行事前研判，便在商业交往中实施某种利益交往行为，则有构成商业贿赂的法律风险。

除此之外，一些国家还就企业合规制度构建本身提出了要求。例如，英国《反贿赂法》第七条规定，除非有证据表明企业建立了充分的反商业贿赂合规制度，企业的中间人、代理人、分包商等关联人（associated person）为企业获取交易机会或竞争优势而行贿的，企业本身构成“商业组织预防贿赂失职罪”（failure of commercial organisations to prevent bribery）。[44]这里的“充分”与否适用个案分析。根据英国《反贿赂法指南》，该国将从以下6个因素对案涉企业的合规制度进行考量：（1）企业合规程序是否清晰明确、实用、得到了有效落实；（2）企业是否对其管理层设有合规管理制度；（3）企业是否定期对其所面临的商业贿赂国家风险、行业风险等实施了合规风险评估；（4）企业在商务活动中是否落实了尽职调查；（5）企业的部门沟通是否顺畅，是否开展合规培训；（6）企业是否建立健全了反商业贿赂内部举报监督机制。[45]

对此，建议跨国医药企业基于可能适用于跨国企业的商业贿赂相关法律，结合企业自身的实际情况与行业情况，逐项落实合规制度构建要求。例如，对于“企业合规程序实用”这一点，建议企业分析相关管理规则“是否与该企业的商业组织活动的性质、规模和复杂性相称”；[46]是否能应对企业中间人或代理人的常见商业贿赂行为。又如，对于公司高管的反商业贿赂职责，建议企业要求董事、监事、高级管理人员等带头签署反商业贿赂承诺书，定期披露自身所涉交易信息（包括董事、监事、高级管理人员与该项交易的利益关系，利益享有者与上述董事、监事、高级管理人员关系等），在对其聘用或者晋升之前进行背景调查。再如，对于企业的合规风险评估，建议企业关于商业行贿高风险部门与业务，对销售采购、营销推广等商业贿赂多发的商务活动设置严格的合规审查程序。此外，企业还需定期不定期评估商业贿赂的外部风险因素，包括但不限于法律法规与政策，监管与执法动态，市场的变化（包括盈利方式、顾客需求、竞争对手动态等），合作商反贿赂透明度，行业及上下游行业的交易模式及商业惯例等。

[1] 此处的“医药”包含药品、医疗器械。

[2] 田小丰，上海邦信阳律师事务所合伙人，复旦大学法学博士，哈佛大学访问学者，兼任全国律协竞争与反垄断专业委员会副主任、上海律协竞争与反垄断业务研究委员会主任、上海法学会竞争法学会理事等社会职务。

[3] 国家医疗保障局：《关于天心制药等3家企业虚增原料药价格、虚抬药价套取资金有关情况的通报》，2022年8月9日，http://www.nhsa.gov.cn/art/2022/8/9/art_14_8824.html，访问日期：2023年4月8日。

[4] 同上。

[5] 参见孟祥鹤：《论法律行为的构造——作为法理学概念的法律行为分析》，载《法学与社会》2010年第13期。

[6] 参见田小丰、曾昭旺：《药企赞助学术会议的商业贿赂法律风险分析》，载《中国工商报》2018年3月1日。另参见谢静：《商业贿赂研究：竞争法和刑法的双重视角》，载《刑事法评论》2007年第1期。

[7] 参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019年第5期。

[8]【沪市监宝处〔2021〕132020009917号】

[9] 全国人民代表大会常务委员会：《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》，2019年4月23日发布，第七条。

[10]【张保市监案〔2019〕0076号】

[11]【(2017)甘01刑终89号】

[12] 国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局：《<反不正当竞争法>理解与适用》，中国工商出版社，2018年版，第65-66页。

[13]【沪市监杨处〔2021〕102020000201号】

[14] 脚注 [12]，第64-65页。See also: Black Law Dictionary, West Publishing Group, 7thedition, p. 186.

[15] 车浩：《行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵》，载《法学研究》2017年第2期。

[16] 脚注 [12]，第73-74页。另参见国家工商行政管理局：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》【国家工商行政管理局令〔1996〕第60号】，1996年11月15日发布，第二条。

[17] 最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》【法发(2008)33号】，2008年11月20日发布。

[18] 关于2022年商业贿赂行政处罚情况，可参见田小丰：《2022年商业贿赂合规年度报告》，载于微信公众号《竞争法资讯》，2023年3月14日，https://mp.weixin.qq.com/s/jle5cOverQ97LpilgXotNA，访问日期：2023年4月8日。

[19] 脚注 [6]。

[20] 全国人民代表大会常务委员会：《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》【主席令第十号】，1993年9月2日发布，第八条。

[21] 国家工商行政管理局：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》【国家工商行政管理局令〔1996〕第60号】，1996年11月15日发布，第二条第二款。

[22] 国家工商行政管理局：《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》，1999年6月22日发布。

[23] 全国人民代表大会常务委员会：《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》【主席令第七十七号】，2017年11月4日发布，第七条。

[24] 国家市场监督管理总局：《市场监管总局关于公开征求<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）>意见的公告》，2022年11月22日发布，第八条。

[25] Robert W. McGee, The Rothbard-Block Theory of Bribery, in Robert W. McGee & Serkan Benk (Eds.), The Ethics of Bribery: Theoretical and Empirical Studies, Switzerland: Springer, 2023.

[26] Consolidated Laws of New York, Section 180.03 (Commercial bribing in the first degree).

[27] Strafgesetzbuch - StGB, Article 299. See also: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG, (BGBl. Nr. 120/1980, Art. I Z 4), § 10 UWG Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten.

[28] 会社法【平成十七年法律第八十六号】，第九百六十条（取締役等の特別背任罪）、第九百六十七条（取締役等の贈収賄罪）、第九百六十八条（株主等の権利の行使に関する贈収賄罪）。See also: Daiske Yoshida, Takahiro Nonaka, Andrew Meyer, Bribery & Corruption Laws and Regulations 2023 | Japan, Global Legal Insights, https://www.globallegalinsights.com/practice-areas/bribery-and-corruption-laws-and-regulations/japan, accessed 8 April 2023.

[29] 参见董桂文：《行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定》，载《人民检察》2013年第12期。

[30] 上海市普陀区市场监督管理局：《经营者防范商业贿赂行为合规管理指引》【普市监公平〔2021〕67号】，2021年11月18日发布，第十六条第三款，https://www.shpt.gov.cn/scjgj/qitwj-zhzwzfwj2021/20211118/818061.html，访问日期：2023年4月8日。参见上海市人民代表大会常务委员会：《上海市反不正当竞争条例》【上海市人民代表大会常务委员会公告第49号】，2020年10月27日修订，第二十四条。

[31] The National Association of Insurance Commissioners, Unfair Trade Practices Act, NAIC Model Laws, Regulations, Guidelines and Other Resources—Spring 2021, Section 1. See also: The Council of Insurance Agents & Brokers, Anti-Rebating Laws and Regulations, https://www.ciab.com/wp-content/uploads/2020/06/Rebating-Chart-2020-c2_060120.pdf, accessed 8 April 2023.

[32] The U.S. Securities and Exchange Commission, Corrected Order In the Matter of Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA, File No. 3-19126, pp. 1-29.

[33] 脚注 [22]，第二条。

[34]【沪市监金处〔2020〕282019014701号】

[35]【沪监管静处字〔2019〕第062018004224号】

[36] 参见：《葛兰素史克中国公司被罚人民币30亿元》，载中华人民共和国中央人民政府官网，http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/19/content_2753139.htm，访问日期：2023年4月8日。

[37] 参见：上海博贸生物科技有限公司不正当竞争案【沪市监浦处〔2021〕152020001945号】

[38] 15 U.S.C. § 78dd-1(a), 78dd-2(a), 78dd-3(a).

[39] The U.S. Securities and Exchange Commission, Corrected Order In the Matter of GlaxoSmithKline plc, File No. 3-17606, pp. 1-8.

[40] 会社法【平成十七年法律第八十六号】，第九百七十一条（国外犯）。

[41] UK Ministry of Justice, The Bribery Act 2010 – Guidance, p. 15.

[42] United States v. Kay, 359 F.3d 738, 749 (5th Cir. 2004). See also: the Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (Second Edition), p. 105.

[43] (n 42), p. 18.

[44] UK Ministry of Justice, Bribery Act 2010, Section 7, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/section/7, accessed on 8 April 2023. See also: (n 42), pp. 15-18.

[45] (n 42), pp. 21-31.

[46] Ibid, pp. 21.