定金作为担保的一种形式，有着其他担保方式不可比拟的独特作用。但是，在企业破产程序中，对于定金债权的性质、定金债权的处理规则、能否适用“定金罚则”等问题，理论上存在较大分歧，法律规定也相对模糊。那么在破产程序中，究竟该如何处理定金债权，本文将结合别除权基本理论和定金债权自身的特性进行探讨。

对于定金债权的性质问题，即定金债权能否作为别除权的基础权利，理论上存在肯定说、否定说和折中说三类观点。

肯定说认为，定金债权是一种有财产担保的债权，权利人在破产程序中可以基于定金债权行使别除权。这一观点主要来源于1986年版的《企业破产法（试行）》第三十二条之规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”考虑到现行《中华人民共和国企业破产法》（下称：“《企业破产法》”）已经对别除权的概念做了实质性的改变，肯定说已经难以在现行法上找到依据。

否定说认为，定金债权的权利人在破产程序中不享有别除权。其理由在于，定金通常即货币，其虽为财产担保，但不是以破产人特定财产设置的担保，与抵押、质押等直接设定于特定物上的担保不同，货币本身作为种类物，在交付之后一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化，故无法在其上直接设置物权性权利，不能通过物权性限制保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。并且，在定金无法特定化的同时，定金也与破产人的其他货币财产发生了混同，这意味着，如果债权人对定金可享有别除权，实际上就是在以破产人的全部货币资产优先受偿，这样做显然不利于保护其他债权人的利益。

折中说采取类型化的研究方法，区分不同情况来确认定金债权是否是别除权的基础权利。根据我国《企业破产法》第一百零九条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。该条表明，构成别除权需具备两个基本要素：①针对特定财产；②对特定财产享有担保权。值得注意的是，现行破产法在条文表述上并未将别除权的基础权利限定为担保物权，仅规定为“担保权”，其内涵理应包括了物的担保和财产担保，因此也就为定金债权作为别除权留下了解释的空间。同时，第109条限定为针对“特定财产”享有担保权，因此，能够作为别除权基础权利的定金债权也应当是特定化的定金。

但是，真的存在所谓“特定化”的定金吗？

目前理论上对特定化的定金存在两种见解：一是在货币形式的定金在银行转账时在转账备注里载明“定金”，二是表现为特定物形式的“定金”。

对于第一种见解，不论在转账时在转账明细中记载为何，作为“定金”的货币一旦进入债务人账户，就必然和债务人其他货币财产混合，无法与其他货币相区隔，此种所谓特定化的定金在破产程序中如何清偿？如果债权人可就此种特定化的货币定金优先受偿，岂不还是等于在以破产人的全部货币财产提供担保？如此又如何保障其他债权人利益？

对于第二种见解，笔者认为，尽管在实践中交付特定物作为定金的做法并不多见，但不能排除特定物作为定金的可能，只不过，若将定金的范围扩大至其他可以特定化的替代物，破产程序中定金交付者的受偿问题会更加棘手，比如，甲将某一特定物（如1千克黄金）作为定金交付给乙，后乙破产，那么甲是否可以要求乙返还2千克黄金？如果可以，可能带来的问题是：①混淆定金担保与动产质权：对于乙返还的2千克黄金中的事先已经作为定金交付的1千克黄金，该部分黄金，虽然名曰行使别除权优先受偿，但实际上与行使取回权无异，该部分黄金，似乎也可以解释为动产质押。②若适用定金罚则，则对于多出的一倍定金，破产人也许并无返还可能。如前例中的破产人乙，其唯一拥有的黄金可能就是甲交付的1千克黄金，如何再返还1千克黄金，倘若返还1千克黄金等价的金钱，则又等同于在以破产人全部财产提供担保，对其他债权人有失公允。③若该特定物灭失或者被乙变卖，甲是否可就黄金对应的金钱价值主张优先受偿？如果可以，是主张1千克黄金对应的价值还是主张2千克黄金对应的价值？对此，笔者倾向于认为，对于特定物“定金”的处理应当以该特定物本身为限，不应及于特定物定金替代的金钱价值，一旦逾越了特定物本身，延及特定物货币价值，即突破了《企业破产法》第一百零九条所限定的“对特定财产享有担保权”。

违约定金在破产程序中的处理规则，主要即“定金罚则”的适用问题。

但是，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（“《破产案件规定》”）第五十五条条第二款却直接规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。这一规定似乎直接排除适用《民法典》第五百八十七条所规定的“定金罚则”，与现行法存在相背之处。

有支持者认为，“定金罚则”融合了财产返还与违约赔偿，因而在破产程序中，应当优先返还定金本身，故可将其列为普通债权；至于另外一倍定金，作为一种惩罚性的制度，在当事人已经破产宣告的情况下，能够清偿一般债务已是难得，对于惩罚性的债务，可以不做要求，或者仅将其作为劣后债权，再破产财产清偿完优先债权、普通债权之后，再予以清偿。

但是，如此规定在理论存在的瑕疵暂且不论，问题是，倘若在破产申请受理前，当事人已经因为定金问题发生争议，诉诸法院，法院也已经作出生效判决，要求债务人双倍返还定金，之后债务人进入破产程序，那么对于已经由生效判决确认的双倍返还定金，破产管理人应当如何认定呢？如果管理人对双倍返还定金债权予以认可，则违反了《破产案件规定》第五十五条第二款破产程序不适用“定金罚则”的规定；如果管理人对双倍返还定金债权不予认可，则又违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（三）》第七条的规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认”。因此，司法解释这一规定可能有其衡平破产债权人利益的考量，但对破产管理人而言却有可能造成其进退两难的境地，使得破产管理人无所适从。

另外，笔者注意到，在房屋买卖纠纷司法实践中，在开发商被宣告破产后，出于保护处于相对弱势地位的购房者的考虑，对于仅支付了定金的购房者，也有法院通过将购房者的定金债权认定消费者债权，进而判决购房者可就定金部分优先受偿。但受偿部分仅为定金本身，不涉及定金双倍返还。

比如，在任某与成都联利投资咨询有限公司破产债权确认纠纷一案中，购房者任某于2016年与联利公司签订《房屋定购协议书》，约定房屋价格为43万元，任某签订《定购协议书》当日支付购房定金2万元。2018年，联利公司宣告破产。2019年，联利公司破产管理人对任某的定金债权予以确认并列为普通债权，任某不服并提起诉讼。当地法院认为，虽然任某与联利公司并未签订正式的书面商品房买卖合同，但联利公司已将任某作为房屋买受人在房管部门进行了登记，并确定了合同拟定日，任某的定购行为应当受法律保护。联利公司称合同已解除，虽然对均未履行完毕的合同联利公司管理人有权决定是否继续履行合同，但此与任某是否为购房消费者无关。消费者应该是为生活需要购买、使用商品或接受服务的社会成员，本案中任某在联利公司定购了一套房屋，支付了部分房款，期望通过购房获得稳定的栖身之所，符合法律对消费者的界定，也符合法律保障购房者基本生存权的原则，任某所支付的购房款应当享有优先权。[1]

由此可见，尽管定金债权一般会被认定为普通债权，但是，在司法实践中，法院出于特殊的政策考量，仍可能通过法律解释方法实现保护特定定金债权人利益的目的，比如，对于房地产开发商破产案件，为了保护广大购房者的利益，即便在购房者仅支付了定金的情况下，法院仍可能将购房者的定金债权认定为消费者债权，进而判决购房者有权就支付的定金部分优先受偿。

一般而言，对于货币形式的定金，其应当认定为普通债权，这一点无论是在理论上还是在实践上都没有太大争议。对于以其他替代物形式存在的定金，此种定金在实践中是否实际存在尚存疑问，笔者在担任破产管理人期间亦未遇到过此类所谓“特定物定金”，倘若遇见此类定金，应当遵守优先受偿范围以特定物本身为限的基本原则。而在房地产开发商破产，购房者已支付定金这种特殊情形，法院往往会出于政策考量对购房者予以特别保护，应当作为别除权的基础权利优先受偿。

至于定金债权的双倍返还问题，笔者认为，《破产案件规定》第五十五条第二款在理论和实践操作两个层面均存在问题，尤其是，如此规定会给破产管理人带来不必要的麻烦，令破产管理人无所适从。在解释论上，管理人可以考虑的路径有二，但是否可以行得通，仍需要更多的司法判例予以证实：

第一，《破产规定》第五十五条第二款规定的是在“清算组”解除合同时才予以适用，而《民法典》第五百六十二条、第五百六十三条规定的是“当事人”解除合同的情形，因此，如果合同双方当事人在破产宣告前已经解除合同，则不在《破产案件规定》第五十五条涵摄范围之内，因此“定金罚则”仍然可以适用。

第二，如果合同确实由“清算组”解除，可以考虑藉由《民法典》第一百八十条对《破产案件规定》第五十五条予以限缩解释。《民法典》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”结合该条，我们可以将不适用“定金罚则”的情形限缩在“因不可抗力不能履行，故不承担责任”的范围内，而企业破产作为一种商业风险，而非不可抗力，因而，在破产程序中，仍应当适用“定金罚则”，如此，《破产案件规定》第五十五条第二款存在不适用的解释，从而保证破产程序中“定金罚则”的适用。[2]

[1] 任某与成都联利投资咨询有限公司破产债权确认案，成都市温江区人民法院(2019)川0115民初2182号判决书。

[2] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第122条曾明确规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。”但该司法解释已废止，新的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）整体删去了定金的有关规则。