2021年4月20日晚，邦信阳中建中汇合伙人高兴律师于上海邦信阳中建中汇律师事务所围绕“父母子女关系认定的分步检索模式”主题，对如何认定父母子女关系进行了深度讲解，并与王若翰律师、李瀚琰律师进行了探讨。本期课程由邦信阳中建中汇周琛琛律师主持。（以下由邦信阳中建中汇胥艺美律师整理）

认定父子关系，首先建立在对婚生子女、非婚生子女进行区分的基础上。

（一）婚生子女的推定和否认

1. 婚生子女的推定

“婚姻示父”的原则即在母亲婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女，推定该婚姻关系中的丈夫就是这个孩子的父亲。

2. 婚生子女的否认

婚生推定建立在对婚姻道德信任的基础上，但推定毕竟不等同于事实，当二者不一致时，就会发生血缘真实和家庭关系稳定的冲突。为了保护真实血缘关系之下各方当事人的利益，法律规定相关主体可以通过诉讼，对婚生推定的亲子关系予以否认；同时，否认的权利也受到限制。

首先，法律对否认主体有限制，不是任何主体都可以提起亲子关系否认之诉。其次，法律对否认的提起时间有限制。

（二）非婚生子女的认领与准正

1. 非婚生子女的认领

生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为，称为非婚生子女的认领。认领以真实的父子血缘关系为前提，且只能对非婚生子女进行认领。如果该子女被推定为他人的婚生子女，在完成婚生子女否认之前，不得认领。即使这些条件都满足，但若认领对被认领人有害，则被认领人或生母可以否认认领。

2. 非婚生子女的准正

非婚生子女因生父母结婚而取得婚生子女的法律地位，称为非婚生子女的准正。

（三）我国法律关于自然血亲之亲子关系认定的规定

1. 我国法律上的婚生子女、非婚生子女

我国民法典中关于婚生子女、非婚生子女的规定强调非婚生子女和婚生子女享有同等的权利，具有同样的法律地位。但在亲子关系的认定上，进行婚生、非婚生的区分仍然是必要的，否则父子关系将无从推定。

我国法律未对婚生子女、非婚生子女给出明确定义，但“婚姻关系存续期间出生的子女一般应认定为婚生子女是人民法院在审判实践中掌握的一项不成文的办案规则。”

2. 亲子关系异议之诉

民法典第1073条将亲子关系异议之诉分为确认之诉和否认之诉。

请求确认亲子关系的主体，是具有真实血缘关系的父、母或者成年子女。请求否认亲子关系的主体，仅限于不具有真实血缘关系的父或者母。之所以将成年子女排除在外，是为防止其逃避对父母的赡养义务，不符合社会主义核心价值观的要求。

3. 当事人不配合鉴定的法律后果

《民法典婚姻家庭编解释（一）》第39条规定在亲子关系异议之诉中，原告已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院可以推定原告的主张成立。

（一）人工生殖技术对血缘关系判断的挑战

血缘关系是一种生物意义的联系，基于这种联系，可以认定该子女的生父生母是谁。随着人工生殖技术的发展，血缘关系的判断遭遇了重大挑战。

人工生殖指利用生殖医学之协助，以非性交之人工方法达到受孕生育目的之技术，包括体内人工授精、体外人工授精、无性生殖即克隆技术。体外人工授精可以实现卵子提供者（卵母）和孕育分娩者（孕母）是不同女性，据此分为卵母与孕母一致、卵母与孕母不同两种类型。

上述分类并未带入任何法律或社会意义上的因素，如当事人的身份关系、意愿等。一方面，体内人工授精、体外人工授精并无不同，不需要作此划分；另一方面，引入法律或社会意义上的因素作为新的分类标准局面会更加复杂。以代孕为例，代孕的本质是“代”别人怀孕，即不想建立亲子关系的母亲，因他人建立亲子关系的意愿，通过人工授精受孕分娩。可见代孕的定义和当事人的意愿有关，而剥离意愿因素后代孕显然不是一种独立的人工生殖技术，要么是体内人工授精，要么是体外人工授精。

要之，判断真实血缘只需聚焦于对生物意义联系的考察，无需考虑其他因素。

（二）人工生殖中父子血缘关系的认定

精子来源是不是认定父子血缘关系的依据？以精子捐献为例，我国规定，精子库不得向接受人工授精的女性或其配偶告知捐精者信息，捐精者也不会知道其精子的使用情况。对于所生子女而言，精子提供者只是其生物意义上的基因来源，而不是其血缘意义上的父亲。基因关系不等于血缘关系，有父子血缘关系一定有父子基因关系，反之则未必。

其实真正作为父子血缘关系依据的是性行为。通过性行为导致女方怀孕的男性，与所生子女具有法律意义上的父子血缘关系，这个血缘关系才能推翻婚生推定的结论。男性不能以发生性行为时没有生育意愿为由，拒绝承认父子血缘关系。比如采取避孕措施失败等都不能在孩子呱呱坠地后，成为男方“不认账”的理由。

根据《民法典婚姻家庭编解释（一）》第40条的规定，在婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，无论是夫精人工授精还是供精人工授精，所生子女均应视为婚生子女。其“婚姻关系存续期间”的限制，就体现了婚生推定的原则，非婚伴侣并不适用。人工生殖情形下的婚生推定较之自然生育的婚生推定，特殊条件是“夫妻双方一致同意”。

3、人工生殖中母子血缘关系的认定

若卵母和孕母二者分离，孕母与所生子女虽然没有基因关系，但在怀孕期间，胎儿生存和发育所需要的一切都要借助孕母的血液循环，通过脐带输送，他们之间有血缘关系；在分娩时，孕母承担了孩子来到这个世界过程中的所有风险。对于卵母而言，尽管从女性体内取出卵子过程较之男性精子捐献更为复杂，但其本质与精子捐献并无不同。

通过比较卵母和孕母为孩子出生所做的贡献和所承担的风险，对母子血缘关系的认定应采用“分娩说”。

由此可见，有母子基因关系未必有母子血缘关系，有母子血缘关系也未必有母子基因关系。

拟制血亲的父母子女也适用法律上父母子女间的权利义务。拟制血亲指血缘上本无亲子关系的人之间，法律拟制其有亲子关系。

（一）基于法律行为的拟制亲子关系的认定

1. 养父母子女关系的认定

收养行为的法律效果是使收养人成为养父、养母，被收养人成为养子、养女，从而适用父母子女间的权利义务，并使养子女与生父母以及其他近亲属间自然血亲的权利义务关系消除。

2. 其他基于法律行为拟制亲子关系的认定

一种是不符合法定收养条件的所谓“私自收养”或非法收养，当然不发生法律效力，不能据此认定亲子关系；另一种即为代孕。

我国目前涉及代孕的规范性文件从效力层级来看都不是“法律、行政法规”；从规定内容看对代孕行为本身并没有明令禁止。故代孕协议尚不因违反强制性规定而无效，其问题出在违背公序良俗。

代母选择代孕或者同意代孕的原因往往在于获得报酬。委托人将代母作为生育工具，严重违背了“人只能作为目的而不能作为手段”的道德信条。代母看似自愿，但人的意思自治是有边界的，极端的自由将导致极端的奴役。代母“出租”身体，成了被剥削的对象，孩子则成了换取金钱的“商品”，这构成了对人格尊严的侵犯。因此代孕协议的内容违背公序良俗，依法应属无效，不能据此认定亲子关系。

（二）非基于法律行为的拟制亲子关系的认定

1. 存在抚养教育事实的继父母子女关系的认定

我国民法典第1072条第2款规定：“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。”根据该条规定，发生了抚养教育事实的继父母子女之间构成拟制血亲，且不消除自然血亲的权利义务关系。

根据民法典第1127条的规定，“本编所称”的子女、父母，包括有扶养关系的继子女、继父母。该条款使用“扶养”而不是“抚养”，表明既包括继父母抚养继子女的情形，也包括继子女赡养继父母的情形；使用“本编所称”而不是“本法所称”，表明有扶养关系的继父母子女之间仅适用继承编的规定，而不适用婚姻家庭编的规定。如果继子女未受继父母抚养教育，但继父母年老后继子女长期赡养扶助继父母的，双方互为第一顺序继承人，但不能说双方都在世时适用父母子女间的权利义务。

2. 基于亲子共同生活事实的拟制亲子关系的认定

假如当事人并非亲生父母子女，又不存在收养关系，也不是继父母子女，但长期以父母子女的名义和实质共同生活，能否拟制父母子女关系？我国法律对此无规定，但司法实践中的回答并非全然为否。

在“龙凤胎监护权案”的二审判决中，代孕所生的龙凤胎并非源自陈某（即妻子）的卵子，法院基于“陈某与孩子共同生活已有五年，其间，陈某已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养等诸项义务”的事实，认定陈某与子女形成“有抚养关系的继父母子女关系”。

法律上亲子关系的认定，应该在父母子女一般理论的基础上，建立婚生推定——真实血缘判断——拟制血亲认定三个步骤的检索模式，其中前两步是关于自然血亲的检索。

对于待认定的父母子女关系，首先应进行自然血亲的亲子关系检索。就父子关系而言，先进行父亲身份的婚生推定检索，标准是母亲的婚姻状况和子女的出生时间，结论不外乎该子女是婚生子女，即有推定血缘关系的生父；或者是非婚生子女，没有推定血缘关系的生父。对于婚生子女，再进行真实血缘关系检索，标准是性行为说。对于非婚生子女，也要进行真实血缘关系检索，标准同样是性行为说。就母子关系而言，则应采用分娩说进行检索。通过上述检索即可认定子女的生父母。人工生殖也适用上述步骤，不需作特别考虑。

在进行自然血亲的亲子关系检索之后，还需进行拟制血亲的亲子关系检索。按照基于法律行为的拟制亲子关系、非基于法律行为的拟制亲子关系顺序进行。前者仅需检索是否存在养父母子女关系，其他情形均不予考虑。如果存在养父母子女关系，即消除生父母子女间的权利义务。后者应先进行有抚养教育事实的继父母子女关系检索，如果存在，即适用父母子女间的权利义务，且不消除生父母子女间的权利义务。然后再进行基于亲子共同生活事实的拟制亲子关系的检索，如果存在，可类推适用有抚养教育事实的继父母子女关系相关规定。人工生殖也不需作特别考虑。

王若翰律师认为，认定非自然血亲的亲子关系时可以有一个优先的排序。比如在代孕的孩子出生时判断谁是孩子的母亲，王律师认同高律师应该采用分娩说的观点，因为怀胎十月无论在孕育时间上还是痛苦程度上，其付出的贡献高于提供一个卵子的贡献。

李瀚琰律师持这样的观点：法律事实和法律行为的概念是不一样的，法律事实没有当事人的意思表示，我们认定法律事实遵循谁抚养谁就是父母的原则。确立分娩者为母原则是因为怀胎十月对于母亲来说要付出很大的代价，不仅是身体上的付出，而且是精神上的付出。分娩事实是无法改变的，不能通过意思表示来约束行为，因此李律师认为抚养事实在亲子关系认定中应当占有主要地位。

周琛琛律师站在代孕妈妈的视角设想，代孕妈妈签代孕协议并非想做妈妈，如果按照分娩者为母的原则判断，那么代孕妈妈就被迫地被认定为母亲，而她对生下的孩子未必是包容的，此时亲子关系的确立是否会带来很大的隐患？

李瀚琰律师做出了解答，如高律师所说“人是目的而不是手段”，女性的子宫不能作为商品进行交易。确立代孕者为母原则是为了阻止代孕现象的发生。代孕者为母原则首先否定了代孕途径，因为意愿父母即使代孕也无法获得孩子的抚养权，其次阻止意图通过代孕获利的女性从中获利。这就是通过法律规范不符合法律规定的行为。代孕本来就是非法的，还通过法律去规范代孕就是为了从源头上避免代孕的发生。

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