《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”

所谓“末位淘汰”，其中一个关键词是“淘汰”，在劳动法领域，与“淘汰”最接近的就是“调岗”和“解除”。《劳动合同法》第四十条第（二）款规定了用人单位在员工不胜任工作的情况下，可以单方调岗甚至解除劳动合同，可以说是与“末位淘汰”最接近的法条了。

在戴为军与台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷一案中【（2017）苏05民终450号】，苏州市中级人民法院对于“末位淘汰”制度进行了论述，且本案的二审判决入选了《最高人民法院公报》2021年第2期，这份判决对于我们更好地理解、适用“末位淘汰”制度具有重要的参考性：

戴为军于1996年11月4日进入台玻长江玻璃有限公司处工作，为包装股员工，2010年11月起戴为军任包装股课长。双方最后一期劳动合同期限自2014年3月1日至2019年2月28日止，约定戴为军的工作岗位为操作工，台玻长江玻璃有限公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴为军的工作岗位，戴为军正常工作时间工资为最低工资标准，加班加点工资计发基数为最低工资标准，戴为军接受台玻长江玻璃有限公司所给予职务调整和变动等。台玻长江玻璃有限公司的《员工工作规则》员工考核规定，平时记录：员工平时有优良行为表现或不良行为时，由各单位负责人以书面通知人事单位记录之；每月各项奖金之考核，以上两项记录将作为升职、调职之依据。惩戒：记过：罚款500-1000元；申诫：罚款500元；罚款：罚款10-500元。戴为军的工资结构为本薪4350元、职加1500元（700元）、月奖金（不固定）、季奖金（不固定）、奖金（不固定，2015年3月起固定800元）、伙食津贴180元（270元）、节日加班费。

2015年11月18日台玻长江玻璃有限公司发布人员配置检讨事的公告，公司如下人员配置调整办法为：课股/长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10%予以降职处理等。台玻长江玻璃有限公司的2015年度考绩汇总表显示：戴为军排名第43位，共47人，倒数第5名（戴为军对此不认可）。2016年1月4日台玻长江玻璃有限公司对戴为军作出人事通知，戴为军通知前职务为课长，通知后职务为班长，职务加给由1500元调整至700元（减少800元）。2016年2月起台玻长江玻璃有限公司支付戴为军职务加给700元，2016年2月奖金为950元、2016年3月起奖金部分固定为800元（2016年2月前奖金基本均在400元以下）。

苏州市中级人民法院在说理部分认为：本案二审的争议焦点为台玻长江玻璃有限公司依据末位淘汰制调整戴为军的工作岗位及薪资是否违反法律规定。戴为军主张台玻长江玻璃有限公司根据末位淘汰制度对其岗位的调整行为违反法律规定，本院认为，劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违法法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。根据本院查明的事实，戴为军调岗前担任的职务为台玻长江玻璃有限公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。本案中台玻长江玻璃有限公司与戴为军的劳动合同中明确约定台玻长江玻璃有限公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动原告的工作岗位，2016年1月4日台玻长江玻璃有限公司根据人员配置检讨事的公告和戴为军2015年度考绩汇总表对戴为军的工作岗位进行调整，调岗后戴为军并未提出异议，应视为戴为军对本次调岗的认可。综上可见本次调岗不违反双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。现戴为军上诉认为本次调岗违法并要求台玻长江玻璃有限公司支付工资差额和经济补偿金没有事实和法律依据，本院予以驳回。

我们通常把《劳动合同法》第四十条第（一）和第（二）款[1]称为法定调岗（医疗期满调岗和不胜任工作调岗）的理由，而司法实践中，各地法院在认定调岗合法性时，也会一定程度上肯定用人单位的约定调岗权。实际上，苏州市中级人民法院在本案中的观点，就是将这种“末位淘汰”制度定义为用人单位的约定调岗权，但是这种约定调岗权需要受到“一定条件”的限制，这个“一定条件”，通常包括以下两方面：

（1）调岗需要具有必要性和合理理由。法定调岗的情况下，《劳动合同法》对于调岗的前提做了明确的规定，要么证明员工医疗期已满且不能从事原工作，要么证明员工不胜任工作。但在约定调岗的情况下，用人单位凭借强势地位，往往会在劳动合同等文件中笼统地约定用人单位有权根据需要单方调整员工的岗位，如果不加以合理限制，很容易造成用人单位对约定调岗权的滥用，不利于维护劳动者的合法权益。因此，仲裁委/法院在审查调岗合法性时，往往会审查调岗的原因，如果不是因为用人单位经营管理的必要或不具备合理理由，而是因为打击报复而调岗，这种调岗很可能会被仲裁委/法院认定为违法。

（2）调岗还需要具有合理性。合理性的判断具有较大的主观性，通常仲裁委/法院在判断合理性时会考虑以下因素：调岗前后的基本工资是否降低以及降低的幅度、调岗前后两个岗位的工作性质和工作内容是否存在关联性、新岗位的工作内容与员工的专业能力是否相匹配、调岗是否存在侮辱性和惩罚性等。值得注意的是，并非降薪调岗就一定不合理，一般情况下，岗变薪变，合理范围内的降薪调岗，并不影响调岗的合理性。

在满足必要性和合理性的情况下，用人单位的单方调岗权更多地被认定为行使经营管理自主权的表现，劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的表现。我们认为，在“末位淘汰”制度下，用人单位通过有效的规章制度规定“对排名倒数10%的员工，用人单位有权调整其工作岗位”，这种规定是有效的，但规定有效并不必然等于调岗有效，调岗有效与否，还是要服从于上述必要性和合理性的要求。

（1）应为员工设定合理的考核标准、考核周期和考核等级，并通过有效的规章制度的形式，明确不胜任工作的具体标准。如将员工的考核等级按分数高低划分为A、B、C、D四级，并规定评级为D的员工视为不胜任工作。

（2）尽可能将考核标准进行量化，从而能够客观、量化地显示员工在考核周期内的工作表现。如尽可能设定一些具体的数据标准，比如每月应完成案件录入量100个、每月应完成20单销售额等。如果考核标准都是一些笼统、主观的内容，如需要有团队协作精神、需要有较高的工作积极性等，在对于考核结果产生争议时，用人单位将较难举证证明员工没有达到考核标准。

（3）在证明员工不胜任工作后，用人单位应为员工进行合理调岗或针对性的培训，并在调岗或培训后再次为员工设置新的考核标准和考核周期，如员工在第二次考核中仍被证明不胜任工作的，用人单位才可以员工不胜任工作为由单方解除员工的劳动合同，但是仍然需要支付经济补偿金。

[1] 《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”