熊凡凡  上海邦信阳中建中汇律师事务所   律师助理

需要先予说明的是，对于什么是预租，目前为止，法律上还没有明文定义，那么在预租的认定上，笔者认为，可以将其与一般租赁进行对比，虽然预租也是租赁的一种，但是就一般租赁的情况，在签订租赁合同时，租赁房屋已处于随时可以交付的状态，而在进行房屋预租时，租赁房屋本身还没有实际满足交付条件甚至还在建设当中。

这一观点也可从一些地方规定中得到佐证，如《重庆市城镇房地产交易管理条例》（重庆市人大常委会公告〔2011〕第19号）规定，商品房预租是指房地产开发企业取得商品房预售许可后，以在建的商场、铺面、市场摊点或者办公用房向社会公开招租和以在建商品住宅、公寓楼对外出租的行为。此外，在上海市颁布的《上海市房屋租赁合同（商品房预租）》示范文本中，也有特别告知，在房地产开发企业取得产证并签署商品房使用交接书后，预租合同即转化为租赁合同。①

预租之所以会出现，是由房地产行业特性所决定的，特别是在商业地产项目中，如果等到在建物业全部建成满足交付条件后再开始招商，到承租方实际进场装修入驻，会产生较高的时间成本，该段时间差内商业物业处于空置，无法有效回笼资金，不利于商业项目的运转衔接。为此，许多地产开发商会选择在商业物业即将造好的前一年左右即启动招商准备工作并开始招商，签订预租合同，以提前绑定承租方。

那么，该种情形下签订的预租合同是否合法有效，法律对于商业地产中的预租行为是否有特别要求和规定呢？

关于预租合同效力，首先考虑的是其作为合同的效力，也即就预租合同而言，它首先是合同，其次才是预租合同。

法律上关于合同的效力，普遍以《合同法》（主席令第十五号）第52条为原则性规定，该条认定以下五种情形下合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。就其中的“强制性规定”，在后来发布的《合同法司法解释二》（法释〔2009〕5号）中，最高法将其明确为“效力性强制性规定”。就这一规定，在新施行的《民法总则》（主席令第六十六号）中也有重申，《民法总则》第153条，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

那么，除前四种比较熟悉的合同无效情形外，就预租合同，是否有导致其无效的“效力性强制性规定”呢？经笔者检索，最高院曾就房屋租赁出台过专门的司法解释，即《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件应用若干问题的解释》（法释〔2009〕11号，下称“《解释》”）。该《解释》第2条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。则按照该等规定，除主管部门特别批准建设外，对于一般的地产项目，建设工程规划许可证的取得，对预租合同的效力至关重要，未实际取得建设工程规划许可证，预租合同就未实际生效。

因此，对于预租合同，其最早可签订时间在取得建设工程规划许可证之后，在此之前，签订的预租合同属于无效合同。当然，如预租合同签订后又实际取得了建设工程规划许可证，则属于对合同效力的补救措施，与前述无效规定并不矛盾。

如前所述，虽然会导致预租合同无效的是“效力性强制性规定”，但现行法律体系中也存在相当部分的“管理性强制性规定”，该等规定虽然不会导致预租合同无效，却仍在其规定范围内对预租行为进行了规范和限制，以下为就其中影响相对重要的几个方面进行列举说明。

▋ 一、预售许可与租赁备案

虽然从合同效力角度，预租合同的签订与是否取得预售许可没有直接关系，但是在行政管理上，部分地方规定中会有取得预售许可的限制。该等限制主要有两种，其中一种限制，是如果预租时项目没有取得预售许可，会给予行政处罚，如《上海市房屋租赁条例》第48条规定，未取得预售许可证明预租商品房的，主管部门有权责令改正，没收所得并处罚款；另一种限制则是不予办理租赁备案，如《辽阳市城市房屋租赁管理办法》（辽市政发〔2007〕46号）第14条规定，预租登记备案应当提交商品房预售许可证。

▋ 二、行政法规上的“不得出租”

《商品房租赁管理办法》（住房和城乡建设部令第6号）第6条规定，有下列情形之一的房屋不得出租：（1）属于违法建筑的；（2）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；（3）违反规定改变房屋使用性质的；（4）法律、法规规定禁止出租的其他情形。

以上规定比较容易理解，但是就商业预租行为，需要注意的是其中的第（2）点，行政法规上要求房屋出租时应符合“工程建设强制性标准”，实践中，该等强制标准是否符合，一般以竣工验收为参考，但预租合同签订时商业物业实际可能尚在建造过程中，还无法满足房屋合格使用要求，为避免因此遭受行政处罚，房地产开发商应当注意在竣工验收合格以后才可交付商业物业。

▋ 三：招商广告发布要求

《房地产广告发布规定》（工商行政管理总局令第80号）第6条规定，发布房地产广告，应当具有或者提供下列相应真实、合法、有效的证明文件：（1）房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明；（2）建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书；（3）土地主管部门颁发的项目土地使用权证明；（4）工程竣工验收合格证明；（5）发布房地产项目预售、出售广告，应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明；出租、项目转让广告，应当具有相应的产权证明；（6）中介机构发布所代理的房地产项目广告，应当提供业主委托证明；（7）确认广告内容真实性的其他证明文件。

一般而言，商业地产在预租前，通常会对外发布招商广告，而根据上述规定，预租招商时主要会存在两个问题：（1）项目还未竣工验收和（2）产权证明文件不够清晰齐全，因此，就商业地产项目，如提前发布预租招商广告，存在面临行政处罚的风险。②

以上对于商业地产租赁中有关预租行为合法性的分析，为根据相关法律法规研究所得，而实践中，为了实现商业利益的最大化，房地产开发商的行为可能不会完全照顾上述有关合同效力及行政管制的限制，这就要求房地产开发商在做出商业决定时，首先要对预租行为的合法性有清晰认识，然后再在结果可承受范围内进行商业操作。而随着商业地产项目进度的完成，预租行为受到的法律上的限制会越来越少，在商业物业实际交付后，预租关系将会转化为一般租赁关系，届时租赁行为适用的法律规范要求则需要另行讨论了。

注释：

①有关《上海市房屋租赁合同（商品房预租）》示范文本的具体内容，详见上海市工商局网站：http://www.sgs.gov.cn/shaic/downloads/htsfwb/05_04.pdf

②《房地产广告发布规定》第21条：违反本规定发布广告，《广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

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