高兴  上海邦信阳中建中汇律师事务所  律师

离婚大战中，所谓“抢孩子”似乎已成顽疾。不仅仅是在诉讼中争夺抚养权，而是一方将孩子带走、藏匿，使得另一方无法和孩子接触。笔者代理的案子中，就曾发生过不止一次此类事件。如一方纠集陌生人假扮快递员，上门骗开房门后将年仅两岁的幼儿强行掳走；又如父亲将尚在哺乳期的孩子带回老家，迫使女方在离婚谈判中让步。社会新闻中，诸如某地又发生当街抢小孩的恶性事件，几乎全都是此类家庭纠纷。

当事人报警的话，警方确认孩子在父亲/母亲处，即通常以家庭矛盾为由，请当事人自行协商或通过司法途径解决。至多做个笔录，出具一份报案回执，相信亲历者均曾有体会。

当事人转而向法院诉讼，则面临难题：若起诉离婚，诉讼周期旷日持久，而此时抢孩子的一方往往表态不同意离婚，法院难以直接判离；第一次判决不离后再次起诉，依法要间隔半年，如此耗时需以年计。若是不起诉离婚，会发现竟无案由可诉，法院一般不会受理。笔者代理的某案中，法院出于同情，破例以抚养纠纷为案由进行诉前调解，但调解不成，最终还是没能正式立案，告知需在离婚诉讼中一并处理。

对此笔者表示理解，毕竟现行法律缺乏明确的规定。当时的调解员已经尽了最大努力劝说抢走小孩的一方，但收效甚微。当事人后来又找过居委、找过妇联、找过对方单位，相关工作人员均报以深深同情，除了劝说以外却无计可施。笔者对他们表示敬意和感谢，他们确已尽力，这不是他们工作的问题，这是现有的规定不健全的问题。

《联合国儿童权利公约》规定，儿童有权利接受父母的直接照料、不与父母分离，有权利与父母保持规律且持续的接触，父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任。这是人类共通的价值观，是基本的人伦要求。我国作为《联合国儿童权利公约》的缔约国，作为具有悠久历史、历来重视家庭伦理的文明古国，理应保障这一价值在当代社会得以实现。

抢小孩的一方，不排除个别是出于对孩子的真心重视和喜爱，担心自己对孩子的照顾抚养受到对方的不法侵夺，而做出的“先下手为强”的不理智举动。更多的，或是出于财产分割的动机，或是出于上一代父母的压力，或是为了发泄情绪、报复对方，甚至有“你不要孩子我也不要，你如果要我一定和你争”的赌气之举。

从孩子的角度出发，他/她是个活生生的人，不是父母可以藏匿的物品，更不是谈判的筹码。离婚纠纷无论有多么复杂的恩怨，孩子是无辜的。亲近父母是孩子的天性，人为造成孩子与父母任何一方的隔离，都会使孩子产生不安、焦虑、恐惧等负面情绪。研究表明，亲子分离现象会对儿童的身心健康产生不同程度的不利影响。

对另一方而言，为人父母都知道，孩子每一个成长环节都是稍纵即逝的，错过一小段，就是错过一辈子。当我的这位当事人在和孩子被迫分离16个月，终于等到胜诉判决书得以和孩子相见时，没有想象中的抱头痛哭，孩子像看陌生人一样看着母亲，当时情景，令人揪心。

法律人应当思考，如何避免这样的人间悲剧一而再、再而三的发生。

抢孩子，并非是我们这个社会独有的现象。它折射出的人性之恶也是普遍存在的，需要法律制度来遏制。我国台湾地区的相关司法实践，或许可以提供有益的参考。

在离婚诉讼尘埃落定之前，如果夫妻双方已经分居，孩子势必无法继续与父母双方共同生活。为解决在此期间父母对孩子的同住相处、探视问题，台湾地区“家事事件法”有“暂时处分”制度。该制度着眼于先行解决眼前问题，追求的是时效。避免因案件一审、二审甚至三审（台湾地区为三审终审制）久拖不久，导致子女和父母一方长时间疏离。

“暂时处分声请”（申请）不能单独提出，必须以已经提起离婚诉讼或者改定亲权诉讼为前提。可以理解为，它是附随于离婚诉讼的程序。提出“暂时处分”申请必须具备“必要性”和“急迫性”。一般来说，提出申请后的数周之内即会开庭，也可以书面审查。根据审理情况，法庭会下发裁定，对子女随哪一方生活、另一方如何探视、抚养费等方面作出暂时性的规定。裁定一经作出，即具有强制执行的效力；另一方即使不服并提出“抗告”，原则上也不停止裁定的强制执行。

而假如当事人不愿意起诉离婚，只想在夫妻分居期间确定与子女的交往会面方式，台湾地区的“民法”规定：当父母不继续共同生活达六个月以上时，当事人可以请求法院酌定关于未成年子女权利义务的行使和负担。

目前，大陆地区尚无这样的明文规定，但“抢孩子”的事件可能每天都在发生。能否充分挖掘现行法律规定的内涵，在现行法律框架下找到变通方案、作出类似处理，我认为是刻不容缓的议题。对此，笔者有两点建议：

（一）诉讼保全制度

2012年修订的《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

与修订前的民诉法对比，可以发现新民诉法使用的是“保全”概念，而不再是“财产保全”；申请的理由，也不再仅仅是“可能造成判决难以执行”，而是增加了“可能造成当事人其他损害”；具体措施上，不再仅针对财产采取措施，而是可以“责令或者禁止其作出一定行为”。

这个立法变化，在家事诉讼领域大有可为。如果一方当事人“抢孩子”、不让另一方看孩子，显然会造成另一方当事人合法权益的损害，而且会损害孩子的权益。在这种情况下，法院责令抢孩子的当事人不得继续这一行为，或者责令其配合、协助对方探望孩子，甚至责令其将孩子交还另一方，完全符合新民诉法的上述规定。笔者认为，适用该条规定，可以达到与台湾地区“家事事件法”中“暂时处分”相类似的法律效果。

（二）监护权侵权之诉

以上说的是程序法。在实体法领域：

《婚姻法》第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”

《民法通则》第十八条：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”

《妇女权益保障法》第四十九条：“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。”

《未成年人保护法》第十条：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”

可见，监护权作为我国现行法律明文规定的一项权利，其行使不以夫妻离婚为前提条件。而且，监护权包括在《侵权责任法》第二条列举的“民事权益”范围内。在婚姻关系存续过程中，如果夫妻一方侵害了另一方对子女的监护权，受侵害方完全可以援引《侵权责任法》以及上述实体法律的规定，要求对方承担停止侵权等民事责任。

司法的谦抑性、保守性，加之既有做法的惯性，使得上述设想实现起来可能存在一些难度。例如现在大多数的诉讼保全恐怕还是财产保全，行为保全并未得到应有重视，法院似乎也不大愿意做。但是，在“抢孩子”现象面前，如何解决亲子分离之痛，是实实在在、不容回避的现实需求。

如上分析，我们有他山之石可以借鉴，有现成制度的潜力可挖，目标是对的，逻辑也讲得通。笔者认为，法律人，尤其是家事法领域的法律人有大量实实在在的工作可以做。日常工作中，我们碰到的尽是这样的家长里短、鸡毛蒜皮，但需知“勿以善小而不为”。更何况，若能换得骨肉团圆，善莫大焉。

更多阅读：

▲家事法研究 | 婚后购房父母出资：与其推定为赠与，不如推定为借贷

▲家事法研究 | 冲突的合同和遗嘱，哪个应得到履行？

▲家事法研究 | 月收入20%-30%的子女抚养费？真不一定

▲家事法研究 | 夫妻共同债务问题之浅见

▲家事法研究 | 她不是父亲亲生，法院为何仍判她有继承权？ ——评藏某诉姚某继承纠纷案

【本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。】