《指引》通过第三章第三节“咨询服务商业贿赂风险”明确了医药企业是可以聘请医疗卫生人员以其专业知识、经验和方法提供专业性服务，并向其支付合理报酬的。这种专业性服务包括“授课”和“调研”等。以下通过“必要性”“合理性”“真实性”“合法性”来总结《指引》针对“咨询服务”提出的合规要求。

《指引》对医药企业使用供应商的反商业贿赂合规进行了较为详细的规定。包括新建供应商、合同控制、合规条款、审计要求、行为监管、负面清单等。对于医药企业而言，供应商使用的最大风险在于在供应商实施了商业贿赂行为的情况下，监管部门是否会采用穿透的观点来进行处理，最终处罚医药企业。实践中，监管部门要求医药企业就经销商的涉嫌商业贿赂行为提供调查协助是很常见的，同时在这个过程中如果确实有证据证明医药企业知晓、指使、参与了商业贿赂行为，则同样会对医药企业采取处罚措施。因此，适用穿透的观点并非是一个可能性问题，而是一个证据问题。

《指引》有关供应商管控部分的规定从另外一个方面也是为企业与供应商之间建立防火墙提供了实践指引。总结而言可以理解核心主要是医药企业有必要聘用供应商、供应商有能力有资质满足医药企业的需求并通过恰当程序成为供应商、服务内容清晰明确并有合理对价、医药企业对供应商有合规要求与有效监管等。特别值得注意的是利用第三方套取贿赂资金一直以来都是打击的重点，很早之前的GSK案件中使用旅行社来套取贿赂资金即为典型例子。

折扣、折让、佣金等属于日常商业行为，其在商业贿赂的评价下主要集中于这些折扣、折让、佣金的最终用途是什么，是否被用于进行贿赂支付，正如《指引》第二十五条第四项规定“禁止医药企业以明示或者暗示的方式，指使或者默认利用折扣、折让或者佣金向他人行贿”。《指引》有关折扣的要求主要集中在以下四个方面：（1）商业合理性要求；（2）流程要求；（3）合同要求；（4）会计要求。具体如下：

《指引》明确规定“捐赠”“资助”应当是无偿的而“赞助”是“以获得推广公司形象、品牌或者产品的机会”为对价的。对于捐赠和赞助而言，应当满足《公益事业捐赠法》《慈善法》《医疗卫生机构接受社会捐赠管理暂行办法》《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》等相关规定。此外，《指引》就捐赠和赞助的相关的禁止性规定尤为值得关注，具体如下：

有关医疗设备投放最早的正式文件应该是2017年国家卫计委联合国家工商总局等多部门2017年发布的《医用耗材专项整治活动方案》，其关于设备投放的规定如下：严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为。此处将“投放”与“租赁”“捐赠”并行罗列，但是一直以来没有关于“投放”的专门定义。

此次《指引》对“无偿投放”进行了定义，指的是“医药企业在公平竞争的前提下，基于有助于促进产品的正确、安全、有效使用和上市前临床试验的合理理由，无偿为医疗卫生机构提供医疗设备（含相关耗材、附件等）的行为”，实践中有点类似于设备“试用”等情形。值得关注的是该定义将设备对应的耗材涵盖在设备的范围之内，换言之在《指引》之下“无偿投放”指的是将设备与耗材一同进行免费投放，实际上即区分了以投放为名义捆绑耗材销售的商业贿赂行为。因此《指引》也明确规定“禁止医药企业通过无偿投放医疗设备，与医疗卫生机构约定采购耗材、配套设备、药品和服务等的最低数量或者金额，或者约定采购价格明显高于市场价格，不当获取交易机会及竞争优势。”

从这个角度，《指引》只是对 “无偿投放”提供了规制建议，而对于无偿投放之外的其他设备进院方式未集中提供合规建议。目前的执法口径体现出来的是一旦出现“投放+绑定”即认定为商业贿赂行为。例如在（2019）第152019002436号案件中，监管机构认为“当事人将二台Kem**o化学发光测定仪和一台全自动电泳荧光免疫分析仪，免费提供给某医院使用，并按约定向该医院提供上述机器上使用的试剂和耗材，存在商业贿赂行为”。

而司法实践并未将“投放+绑定”直接认定为贿赂行为。例如在(2019)津01刑初17号案件中，当事人通过给与领导“临床费”的方式达成“送设备捆绑晶体”的商业模式，但是被认定为贿赂行为的仅是给与“临床费”的行为。从这个角度来看，“投放+捆绑”可能只是一种商业模式，为了实现这种商业模式而进行的不当支付更应当被认定为商业贿赂行为。以此为出发点，如果医疗机构以公开招投标形式来遴选提供“投放+捆绑”的医药企业，从中选出性价比最高、患者福利最大化的医药企业，可能是一个可以考虑的方向。

需要特别指出的是，考虑设备、耗材组合销售以及统一核算成本、利润以满足商业管理需要是医疗器械行业，特别是IVD行业较为常见的实践，如果相关设备入院方式能够体现公开公平竞争要求和不偏离性价比竞争的轨道，我们认为不简单禁止为宜。事实上，《市场监管总局关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》（国市监竞争[208]48号，下称“48号文”）规定的是重点查处“假借”租赁、捐赠、投放设备等形式，“捆绑”耗材和配套设备销售等损害竞争秩序的行为，正确理解48号文精神，就不能只片面强调“捆绑”，“假借”名义亦同样重要，被“假借”的“名义”本身并不违法，只有这一“合法形式”被“假借”用于掩盖给付不正当利益以谋取交易机会、竞争优势这一“非法目的”时才违法，如果相关设备入院安排本身并不具有限制、排除竞争之目的和效果，也符合公开公平竞争的基本认知，则是否需要上升到竞争违法高度进行行政规制是一个值得重视和探讨的问题。特别是地区医院已经逐渐采用按照检测项目进行报价招标的方式的情况下。

对设备投放问题感兴趣的同仁还可以参考我们曾发表的《新<反不正当竞争法>视角下设备投放商业贿赂风险分析》（载于中国工商报，2018年3月22日，https://scjg.rednet.cn/c/2018/03/22/723889.htm ）、《设备投放行为的商业贿赂风险评析》（载于《工商行政管理》，2015年7月上 ，49-50页）。

从执法实践来看，临床研究商业贿赂的问题主要集中在SMO、CRO、CRC公司与临床中心的往来上。读者可以关注上海市公共卫生临床中心顾某的系列案（案号：沪市监金处〔2022〕282020000047号、沪市监金处〔2020〕282020000033号、沪市监金处〔2020〕282019014687号、沪市监金处〔2020〕282019014647号、沪市监金处〔2020〕282019014701号、沪市监金处〔2022〕282020000047号、沪市监金处〔2020〕282019014646号、沪市监金处〔2020〕282019014648号），此处不详细展开。

目前的执法案例显示医药零售终端以及零售终端的员工属于第三类“有影响力”的受贿主体。在这种情况下，医药企业对零售终端的员工进行激励，即便是在零售终端知情了解的情况下也同样会被认定为商业贿赂。例如在“温鹿市监处罚〔2023〕1798号”一案中，当事人与药店约定每销售一盒苏*香丸，奖励药房连锁总部40元，门店店员30元，最后该行为被认定为商业贿赂行为。此次《指引》就医药企业与零售终端的往来提供了良好的指引，例如医药企业可以从销售终端收集季节性药物需求以及药品不良反应等信息、可以聘请销售终端员工提供服务、可以向享受终端支付折扣或佣金，另外《指引》禁止医药企业通过终端获取统方信息等。

《指引》就医药企业发现经营行为存在商业贿赂风险如何处置的问题提供了基本的指引，包括：（1）开展内部调查（包括聘用第三方开展内部调查）；（2）调查后评估风险；（3）采取处理措施，包括但不限于对涉事人员及第三方等进行责任追究、消除负面影响、修订规章制度、完善管理流程、加强合规培训，健全防范商业贿赂风险合规管理体系，通过持续改进、监控、评估和审查等措施完善长效机制，避免类似风险再次发生。

《指引》就医药企业发现经营行为存在商业贿赂风险如何处置的问题提供了基本的指引，包括：（1）开展内部调查（包括聘用第三方开展内部调查）；（2）调查后评估风险；（3）采取处理措施，包括但不限于对涉事人员及第三方等进行责任追究、消除负面影响、修订规章制度、完善管理流程、加强合规培训，健全防范商业贿赂风险合规管理体系，通过持续改进、监控、评估和审查等措施完善长效机制，避免类似风险再次发生。